admin

Yalan Tanıklık, Türk Ceza Kanunu’nun 272. Maddesi’nde Adliye’ye Karşı Suçlar başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. Yalan Tanıklık Suçu, tanık dinlemeye yetkili makamlar karşısında gerçeğe aykırı olarak beyanda bulunmak suretiyle işlenebilir.

 

TCK’nın 272. Maddesi’nde; “Hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye, dört aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.

 

” Maddenin 2. Fıkrasında ise; “Mahkeme huzurunda ya da yemin ettirerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.

 

Yalan Tanıklık Suçu, madde metninden de anlaşılacağı üzere genelde mahkeme huzurunda yapılan tanıklık, soruşturma evresinde ise tanık dinlemeye yetkili kişiler huzurunda gerçeğe aykırı beyan verme şeklinde işlenmektedir.

 

Ceza ve hukuk davalarında yalan tanıklığın oluşabilmesi için, yalan beyanın verilen hükme etkili olması şart değildir. Yetkili kişi, kurul kararı veya mahkemenin hükmü yalan tanıklığa dayanmasa; verilen beyanın hiçbir şekilde hükme tesiri olmasa bile, yalan beyan verilen hükme etkili olabilme imkanına sahipse, fail yalan tanıklık suçunu işlemiş olacaktır.[1]

 

Yalan tanıklık suçunda yemin, suçun unsuru değildir. Yetkili kişi ya da kurulun yemin verdirmeye yetkili olması aranmamaktadır. İlgili makamın yemin verdirme yetkisi olması cezanın tespitinde rol oynamaktadır.

 

Suçun Unsurları

 

 

1. Fiil

Madde metninde “Tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı tanıklık yapan kimse” şeklinde belirtilerek yalan tanıklık suçunun işlenebilmesi için gerekli olan fiili bizatihi gerçekleştireceğini belirtilmiştir. Mahkeme huzurunda yapılan yalan tanıklık yemin ettirmeye yetkili kurum olması suçun nitelikli hali olarak sayılmıştır.

 

……Gerçeğe aykırı tanıklık, yalan tanıklık yapmanın yanı sıra gerçeğe aykırı tanıklık yapmayı da kapsamaktadır. Gerçeği inkar etmek de gerçeğe aykırı tanıklık kapsamında değerlendirilmiştir.

 

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 53. Maddesinde; “Mahkemeye, yetkili kişi veya kurum tarafından çağrılan tanığa, görevinin önemi, gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı anlatılır.

 

CMK’nın 53. Maddesi: “Tanığa görevinin önemini anlatma başlığı altında ; tanığa; dinlenmeden önce, gerçeği söylemesinin önemi, gerçeği söylememesi halinde yalan tanıklık suçundan dolayı cezalandırılacağı, doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği, duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği, anlatılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

2. Fail

Yalan tanıklık suçunun faili açısından değerlendirdiğimizde yetkili kurul ya da kişi önünde gerçeğe aykırı beyan ile tanıklık yapan her kişi bu suçun faili olabilecektir.

 

Manevi Unsurlar

 

Yalan tanıklık suçu yetkili makam karşısında bilerek ve isteyerek gerçeğe aykırı tanıklık yapmak suretiyle kasten işlenebilen bir suçtur. Bilerek ve isteyerek gerçeği inkar eden kimse bu suçu işlemiş olur.

 

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

 

Teşebbüs

 

Yalan tanıklık suçu, yalanın söylendiği anda tamamlanmış olur. Sırf hareket suçu olan bu suç, icra hareketlerinin tamamlanması, tanığın beyanda bulunması anında oluşur. Tanık beyanı bir bütünlük teşkil edeceğinden bu suça teşebbüs mümkün değildir. Ancak diğer bir görüşe göre tanığın beyanının elde edilmesi bittiğinde suç oluşacağından bu ana kadar teşebbüs mümkündür.[2]

 

İştirak

 

Bir kimseyi yanıltarak gerçeğe aykırı beyanda bulunmasını sağlamak, yalan tanıklık suçunu işletmek için bir başka kimseyi araç olarak kullanmak suretiyle suça iştirak hükümleri uygulanabilecektir.

 

İçtima

 

Tanık olarak çağrılmadığı halde kimliğini gizleyerek yalan tanıklık yapan kimse hem kendi kimliği hakkında yalan bildirimde bulunmak hem de yalan tanıklık suçunu işlemiş olacaktır.

Yalan beyanda bulunan tanığın, masum bir kimseye karşı suç isnadında bulunması durumunda iftira suçundan fikri içtima hükümleri uygulanacaktır.[3]

 

Şahsi Cezasızlık Sebebi, Cezanın Azaltılmasını Gerektiren Şahsi Sebepler

 

1. Yalan tanıklık yapan kişinin kendisinin, üstsoy, altsoy, eş veya kardeşinin soruşturma ve kovuşturmaya uğramasına neden olabilecek bir hususla ilgili olarak yalan tanıklıkta bulunulması
2. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkı olmasına rağmen, bu hakkı kendisine hatırlatılmadan gerçeğe aykırı olaak tanıklık yapması

     Cezayı Kaldıran veya Azaltan Şahsi Sebep Olarak Etkin Pişmanlık

 

TCK’nın 274. Maddesinde yalan tanıklık suçunda etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Gerçeği söyleyen tanığa, yargılamanın belli aşamalarında ceza da indirim ya da hiç ceza verilmemesi öngörülmüştür. Bu hükme göre;

 

• Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verilmeden veya hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde faile hiç ceza verilmeyeceği,
• Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğunu sonuçlayacak nitelikte karar verildikten sonra ve fakat hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde verilecek ceza 2/3’ünden yarısına kadarı indirilebilir.
• TCK 274/3 maddesinde yalan tanıklık yapan kişinin gerçeği söylemesi halinde “Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde ise verilecek cezanın yarısından 1/3’üne kadarı indirilebilir.” Şeklinde düzenlenmiştir.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Kişilere Karşı Suçlar başlıklı bölümünde şerefe karşı suçlar başlığı altında düzenlenen hakaret suçu TCK’nın 125. vd. maddelerinde düzenlenmiştir.

 

Hakaret kelime anlamıyla küçük düşürücü ve aşağılayıcı davranışların tümünü kapsamaktadır. Hakaret suçuna ilişkin Türk Ceza Kanunu’muzun 125. Maddesi 1. fıkrasında; “ Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden (…) (1) veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır…” Şeklinde düzenlenmiştir.

 

Korunan Hukuki Değer 

 

Hakaret suçu ile korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlıklarının muhafaza altına alınmasıdır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, kişilerin şeref, haysiyet ve toplum içerisindeki itibarının korunması amaçlanmıştır.

 

Suçun Unsurları

 

1. Maddi Unsurlar

Maddi unsurlar altında ilk ele alacağımız fiil beş başlık altında incelenebilir[1]. Bu fiiller sırasıyla;

 

1. Somut bir fiil ya da olgu isnat edilmesi
2. Sövmek suretiyle onur, şeref ve saygınlığa saldırılması
3. İsnadın şeref ve saygınlığı rencide edici olması
4. İsnadın mağdura isnat ve izafesi
5. Fiilin mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi

 

Hakaret suçunun faili TCK’nın 125. Maddesi 1. Fıkrasında da belirtildiği üzere her hangi bir kişi olabilir. Yani bu suçun faili, herkes olabilmektedir ve her birey bu suçu işleyebilmektedir. Hakaret suçunun mağduru da her hangi bir gerçek kişidir. Mağdurun durumu bazı durumlarda özellik arz edebilmektedir. Örneğin Cumhurbaşkanına hakaret, kişinin hatırasına hakaret, kusur yeteneği bulunmasa dahi küçükler ve akıl hastalarının da korunmaya değer bir saygınlığı olduğu için bu kimselerin şeref, haysiyet ve saygınlığını rencide edebilecek davranışlar da hakaret suçunu oluşturacaktır.

 

Hakaret suçunun Kamu Görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi durumunda daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurlar arasında sayılmıştır.

Suçıun dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı işlenmesi de daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir diğer unsurdur.

 

Manevi Unsurlar

 

Hakaret suçunun manevi unsuru, kasttır. Hakaret suçu kasten işlenebilen suçlar arasındadır. Failin hangi saik ile hareket ettiğinin bir önemi yoktur. Failin, hakaret suçunu işlerken mağdura sarf ettiği sözlerin şeref, haysiyet ve onur kırıcı nitelikte olduğunu bilmesi yeterlidir. Hakaret suçu olası kast ile de işlenebilen bir suçtur, bu durumda ise Türk Ceza Kanunu’muzun 21. Maddesi gereğince ceza da indirim uygulanacaktır. Hakaret suçunun taksirli hali kanunda açıkça belirtilmediğinden dolayı cezalandırılmamıştır.

 

Hukuka Aykırılık Unsuru

TCK’nın 125. Maddesinde düzenlenen hakaret suçu açısından fiilin gerçekleştirilmesi hakaret suçu açısından tipikliği gerçekleştirse bile, tipe uygun bir davranış her zaman hukuka aykırılık teşkil etmeyebilir. Hakaretin haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi için her şeyden önce ortada haksız bir fiil söz konusu olmalıdır. Kanun haksız bir fiilden bahsettiği için bu fiilin hukuka aykırı olması yeterli olup mutlaka suç olması gerekmez.[2]

 

Suçun Özel Görünüş Şekilleri

Hakaret suçunun oluşabilmesi için, yukarıda da belirttiğimiz üzere hakaretin, mağdurun şeref, onur ve saygınlığını ihlal edebilecek nitelikte olması aranır ve yeterlidir. Hakaretin söz ile gerçekleştirilmesi halinde teşebbüs mümkün olmayacaktır ancak sözün, hakaretin muhatabı tarafından duyulması ile suç tamamlanacaktır.

 

Hakaret suçuna zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi ve failin daha ağır cezayı alabilmesi için hakaret fiilinin değişik zamanlarda, aynı mağdura karşı ve müteaddit defa söylemesi ile oluşacaktır.

 

Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için, fiilin en az üç kişiyle birlikte işlenmesi gerekir.

 

Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi; suçun kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi veya hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halleri kişisel cezasızlık veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenlerdir.

 

Soruşturma ve Kovuşturma Usulü

 

Hakaret suçu şikâyete tabi bir suçtur. Türk Ceza Kanunu’muzun 131. Maddesi 1. Fıkrasında; “Mağdur, şikayet etmeden önce ölür veya bu suç ölmüş bir kişinin hatırasına karşı işlenirse, ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri şikayette bulunabilir.”

Kişi fiili ve failin kim olduğunu öğrendiği günden itibaren altı ay içinde şikayette bulunmalıdır.[3] Fail, tek fiille birden fazla kişiye karşı hakaret suçunu işlemesi durumunda mağdur olan şahıslardan her biri ayrı ayrı şikayet hakkına sahiptirler.

Hakaret suçu uzlaşmaya tabi suçlar arasındadır. Hakaret suçu ile ilgili görevli mahkeme asliye ceza mahkemeleridir.

Av. Osman Talha YILDIZ

 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 1. Maddesinde; “Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.” Şeklinde düzenlenerek, kanun tüketicinin çıkarlarını korumayı amaçlamıştır.

 

 

           Tüketiciye Ayıplı Bir Mal Satışında Durum Ne Olacaktır ?

 

6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 9. Maddesi’nde; “Satıcı, malı satış sözleşmesine uygun olarak tüketiciye teslim etmekle yükümlüdür.

Aynı maddenin 2. Fıkrasında ise; Satıcı, kendisinden kaynaklanmayan reklam yoluyla yapılan açıklamalardan haberdar olmadığını ve haberdar olmasının da kendisinden beklenemeyeceğini veya yapılan açıklamanın içeriğinin satış sözleşmesinin, akdi anında düzeltilmiş olduğunu veya satış sözleşmesi kurulma kararının bu açıklama ile nedensellik bağı içinde olmadığını ispatladığı takdirde açıklamanın içeriği ile bağlı olmaz.

 

Teslim tarihinden itibaren altı ay içinde ortaya çıkan ayıpların, teslim tarihinde var olduğu kabul edilir. Bu durumda malın ayıplı olmadığının ispatı satıcıya aittir. Bu karine, malın veya ayıbın niteliği ile bağdaşmıyor ise uygulanmaz.

 

Tüketicinin, sözleşmenin kurulduğu tarihte ayıptan haberdar olduğu veya haberdar olmasının kendisinden beklendiği hâllerde, sözleşmeye aykırılık söz konusu olmaz. Bunların dışındaki ayıplara karşı tüketicinin seçimlik hakları saklıdır.

 

Eğer ki bir mal satışa sunulacak ise, satışa sunulacak ayıplı mal üzerine ya da ambalajına, üretici, ithalatçı veya satıcı tarafından tüketicinin kolaylıkla okuyabileceği şekilde malın ayıbına ilişkin açıklayıcı bilgiyi içeren bir etiket konulur. Bu etiketin tüketiciye verilmesi veya ayıba ilişkin açıklayıcı bilginin tüketiciye verilen fatura, fiş veya satış belgesi üzerinde açıkça gösterilmesi zorunludur.

 

      Tüketicinin Seçimlik Hakları

 

Malın ayıplı olduğunun anlaşılması durumunda tüketici; Satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, Satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme, Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, İmkân varsa, satılanın ayıpsız bir misli ile değiştirilmesini isteme, seçimlik haklarından birini kullanabilir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür.

 

Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteme hakları, üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu fıkradaki hakların yerine getirilmesi konusunda satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur.

 

Üretici veya ithalatçı, malın kendisi tarafından piyasaya sürülmesinden sonra ayıbın doğduğunu ispat ettiği takdirde sorumlu tutulmaz. Eğer ki mal elinden çıktıktan sonra ayıp oluışmuşsa üretici veya ithalatçı firmanın sorumluluğu ortadan kalkacaktır.

 

Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesini isteme hakkı satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirecek olması hâlinde tüketici, sözleşmeden dönme veya ayıp oranında bedelden indirim haklarından birini kullanabilir.

 

Orantısızlığın tayininde malın ayıpsız değeri yani gerçek değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmanın tüketici açısından sorun teşkil edip etmeyeceği gibi hususlar dikkate alınır.

 

Ücretsiz onarım veya malın ayıpsız misli ile değiştirilmesi haklarından birinin tüketici tarafından seçilmesi durumunda ise bu talebin satıcıya, üreticiye veya ithalatçıya yöneltilmesinden itibaren azami otuz iş günü, konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda ise altmış iş günü içinde yerine getirilmesi zorunludur.

 

Tüketicinin, sözleşmeden dönme veya kendisinden kaynaklanmayan bir ayıp oranında bedelden indirim hakkını seçtiği durumlarda, ödemiş olduğu bedelin tümü veya bedelden yapılan indirim tutarı derhâl tüketiciye iade edilir.

 

Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar, tüketicinin seçtiği hakkı yerine getiren tarafça karşılanır. Tüketici bu seçimlik haklarından biri ile birlikte 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tazminat da talep edebilecektir.

Av. Osman Talha YILDIZ

Giriş

Bu çalışmamızda 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan etkin pişmanlık ile ilgili hükümlere ve bu hükümlerin hangi şartlarda uygulanabileceğini, 5237 sayılı TCK’da suçun tamamlanmasından sonraki aşamada da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceğini açıklayacağız.

Etkin Pişmanlık hükümlerinin amacı, kapsamı, hangi suç tiplerinde etkin pişmanlık kurumunun uygulama alanı bulabileceği ve bazı suç tiplerinde şahsi cezasızlık sebebi iken bazı suçlarda ise cezayı azaltan ve cezada indirim sağlayan bir kurum olduğunu açıklayacağız.

1. I. Etkin Pişmanlık Nedir?

Kişinin işlediği suçtan dolayı kendi iradesiyle sonradan pişman olması, suç teşkil eden fiilin ortaya çıkardığı olumsuzlukları gidermesi ve ceza adaletine kendi davranışlarıyla yarar sağlaması için kişinin cezasını azaltan ya da kaldıran ceza hukuku kurumudur.

Hukuki bir tanım yapmak gerekirse, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektiren bir haksızlık çıkmakta, kusuru kaldıran bir sebebin de bulunmaması halinde fail hakkında bir cezaya hükmolunmaktadır. Ancak bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması ya da bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan haller” başlığı altında ele alınmaktadır.

Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları”, bulunmaması gerekenlere de “şahsi cezasızlık sebepleri” veya “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir. Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

A. Terminolojide Etkin Pişmanlık Ne Anlama Gelir?

Türk Dil Kurumu’nun Türkçe Sözlüğü’nde etkin; “hareketli, işleyen, çalışan, etkili, faali aktif”; “pişman olma durumu, nedamet” şeklinde tanımlanmıştır. Etkin pişmanlığın ceza hukukundaki teknik anlamı da kendisini oluşturan kelimelerin sözlük anlamlarından farklı değildir. Nitekim öğretide, etkin pişmanlığın pek çok farklı tanımına rastlanmakla birlikte genellikle, failin “işlediği suçtan pişmanlık duyması” ve “suçun olumsuz etkilerini giderici aktif bir tutum takınması” şeklinde temel unsurun vurgulandığı görülmektedir.

1. II. Etkin Pişmanlığın Amacı Nedir?

Etkin pişmanlık ceza kanunumuzun özel hükümler kısmında düzenlenmiş olup; suçun bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra, failin resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu, merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırması; suçun ortaya çıkmasına yardım etmesi, uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin etmesi, tutuklu veya hükümlünün kaçtıktan sonra kendiliğinden teslim olması vs. gibi hallerde faile ceza verilmemesi veya cezasında indirim yapılması öngörülmüştür.

1. III. TCK’da Hangi Maddelerde Etkin Pişmanlık Yer Almaktadır?

Etkin pişmanlık 5237 sayılı TCK’da, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bağlamında istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Kanunilik ilkesi gereğince uygulama alanını genişletmek mümkün değildir. Örneğin; malvarlığına karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 168. Madde, mağdur açısından maddi zarar yaratan bütün suç tiplerinde değil, sadece sınırlı olarak sayılan suçlarda uygulanabilir.

Keza fail pişmanlık duyarak öldürdüğü kişinin cesedini nereye sakladığını söylemiş, hakaret ettiği kişiden özür dilemiş vb. şeyler olabilir. Fakat bu suçlarda fail bu davranışlarından sadece TCK 62. madde çerçevesinde takdiri bir indirim sebebi olarak yararlanabilir. Etkin pişmanlık uygulanabilen maddeleri aşağıda kısaca açıklamaya çalışacağız:

1. 1. Organ ve doku ticareti suçu (m.91)

Türk Ceza Kanunu’nun 91. Madde gerekçesinde; organ ve dokularını satan kişi açısından etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. TCK’nın 91. Maddesinin 1. Fıkrasında “cezasızlık sebebi”, 2. Fıkrasında “cezada indirim sebebi” düzenlenmiştir. Organ veya dokuyu satan kişinin sorumluluğu TCK’nın 91/3. maddesi kapsamında olup, etkin pişmanlık hükmünden söz konusu madde yönüyle suçlanan fail yararlanabilecektir.

Etkin pişmanlık cezayı ortadan kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebeptir. İştirak halinde işlenmiş suçta suçluların yakalanmasını kolaylaştıran veya suçun ortaya çıkmasına yardım eden fail etkin pişmanlık hükmünden yararlanacak, ancak şeriklerin yararlanması söz konusu olmayacaktır.

Bu suçta etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının amacı, insanın kendi doku ve organlarını satmasını önlemektir. Bu itibarla etkin pişmanlık hükümlerinden başkalarının organ veya dokularını maddi menfaat elde etmek için satan kişinin yararlanması mümkün değildir.

Organ veya dokunun hukuka aykırı şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi, madde 91/1. fıkra gereğince cezalandırılacaktır. Ancak kendi organ veya dokusunu başkasına satan kişi, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırdığı takdirde etkin pişmanlık hükmünden TCK madde 93 anlamında faydalanacaktır ve kendisine hiçbir ceza verilmeyecektir. Burada failin resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce organ veya doku sattığını haber vermesi ve suçluların yakalanmalarının kolaylaştırılması aranmaktadır.

a- Durumun resmi makamlar tarafından haber alınmadan bildirilmesi

Durumun resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce bildirilmesinde amaç, soruşturma başlamadan önceyi ifade etmektedir. Soruşturma aşaması; ceza kanunumuzda yetkililer tarafından suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Herhangi bir suçtan ötürü soruşturma yapılırken failin kendiliğinden organ veya dokusunu sattığını bildirerek diğer suçluların yakalanmalarını kolaylaştırması halinde de failin 93/1’e göre etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanması gerekmektedir.

b- Bu suçun haber alınmasından sonra failin pişmanlığı

Türk Ceza Kanunu’nun 93/2. fıkrasına göre, organ veya doku sattığı yönünde resmi makamlarca haber alındıktan sonra fail, gönüllü olarak yani isteyerek ve kendiliğinden suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etmiş olması gerekmektedir. Suçun soruşturulmasına başlanmış olması şart değildir. Haber alınmış bulunulması yeterli sayılacaktır.

Failin gönüllü olarak suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına ilişkin hizmet ve yardımın soruşturma hatta kovuşturma evresinde yapılmış olmasının bir önemi yoktur. Hüküm verilmeden önce failin suçun ortaya çıkmasına yardım etmesi gerekli ve yeterli sayılacaktır.

c- Failin hizmet ve yardımı belli sonuçlar doğurmalı

Suçun meydana çıkmasına ve diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardımın elverişli olması gerekir. Yapılan hizmet ve yardım sonucu suç meydana çıkarılamamış ya da öteki suçluların yakalanması mümkün olmamışsa failin cezasında indirim söz konusu olmayacaktır.

1. 2. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu (m.110)

 

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu kişilerin kendi arzusu ve iradesi ile hareket edebilme hürriyetinin kısıtlanması ile gerçekleşir.  Kişiler bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda tercihte bulunma serbestisine sahiptirler. Bu suçun işlenmesiyle kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti ihlal edilmiş olmaktadır. Örneğin kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya bir yere götürülmesi ya da bir yere gitmesinin engellenmesi fiilleri, bu tanıma göre ceza yaptırımını gerektirmektedir.

Etkin pişmanlık TCK ‘nın 110. maddesinde yer almaktadır; yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, “bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce, mağdurun şahsına zararı buna göre, onu kendiliğinden, güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir” şeklinde belirtmektedir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi kararında; “Dosya kapsamı nazara alındığında, tokat atmak suretiyle cebir kullanarak mağdureyi araca bindirip hürriyetini kısıtlayan sanığın, soruşturma başlamadan önce ve sahsına zarar vermeksizin magdureyi kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bıraktığının anlaşılması karsısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 08.12.2015 gün ve 2014/14-645 Esas, 2015/498 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu islemek için gerçekleştirilen ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama niteliğinde olmayan cebir eylemlerinin suçun unsuru olup diğer şartların varlığı halinde 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği gözetilerek sanık hakkında TCK’nın 110. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekirken kanuni olmayan gerekçeyle anılan maddenin uygulama dışı bırakılması” Bozma sebebi sayılmıştır.

 

Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu açısından etkin pişmanlık için, madde metninde de belirtildiği üzere mağdurun soruşturma başlanmadan serbest bırakılmasını yani suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen zaman diliminde kendiliğinden, özgür iradesi ile serbest bırakması gerekmektedir. Soruşturma makamlarının öğrenmesinden ve icrai eylemlerine başlamasından sonra mağduru serbest bırakma halinde etkin pişmanlık hükümlerinden fail yararlanamayacaktır.

Yine TCK’nın 110. Maddesinde belirtildiği üzere failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemesi gerekmektedir. Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilmesi için 110. Maddedeki bütün unsurların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması gerekir, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanılmamış olması gerekir, failin mağdurun şahsına zararı dokunmamış olması ve fail, mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmış olmalıdır. Ancak bütün bu unsurların birlikte olması halinde TCK’nın 110. maddesinden fail yararlanabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 22.12.2015 Tarihli Kararında ; “…Mağdurenin babası olan sanığın, mağdureyi iple bağlarken uyguladığı cebirin TCK’nın 109/2. maddesinin unsuru olduğu, bu sebeple oluşan basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekildeki yaralanmanın mağdureyi zarar verdiği anlamına gelmeyeceği, TCK’nın 110. maddesinin koşulları oluştuğu gözetilmeden anılan maddenin uygulanmayarak sanık hakkında fazla ceza tayini…” şeklindedir.

 

Yargıtay 14. Ceza Dairesi 23.05.2016 Tarihli ilamında; Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun islenmesi amacıyla, islendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine ulaşmayacak şekilde yaralanması halinde, diğer şartların da var olması kaydıyla etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği, dosya içeriğine göre de, sanığın cebir kullanmak suretiyle araca bindirdiği mağduru bir süre alıkoyduktan sonra ve soruşturma başlamadan önce güvenli bir yerde bıraktığının ve mağdurun yaralanmasının da basit tıbbi müdahale ile iyileşebilecek şekilde olduğunun anlaşılması karsısında, sanık hakkında koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması…” şeklinde düzenlenmiştir.

 

Ancak bir anlık kişinin bir yerden çıkmasını ya da bir yerde kalmasını engellemek kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturmaz. Bu konu hakkında yerleşik Yargıtay kararları da mevcuttur. Bu konu ile ilgili Yargıtay’ın Emsal kararlarına bakacak olursak:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.06.2010 Tarihli bir kararında;  Mağdur O.’ın telefonla aranması ve O.’ın eve gelmesi üzerine, sanıklar O. B., M. T. ve O. Ç. tarafından, silahtan sayılan sopalarla darp edilerek, BTM ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, dışarıdan sesler duyan tanık I. K.’in içeriye girmesi ile de, sanıkların bu mağdura kaşı eylemlerinin sonlandığı, bu şekilde gerçekleşen olayda, özgürlüğü sınırlama süresi konusunda TCK’da herhangi bir açıklama bulunmamakta ise de, kişisel özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak: içerdiğinden, fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir.

Somut olayda, mağdurun eve gelişi ile kendisine karşı yaralama fiilleri arasında geçen zaman süreci tam olarak saptanamamış, sanıkların mağduru özgürlüğünden yoksun bırakma bilinç ve iradesiyle hareket ettikleri hususu da, bu suç yönünden yapılan soruşturmanın yetersizliği nedeniyle kuşkulu kalmıştır. Kuşku sanık lehine yorumlanır ilkesi uyarınca, var olan kuşkunun sanıklar lehine yorumlanması ile bu mağdura yönelik eylemlerin yaralama boyutunu aşıp, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu aşamasına ulaşmadığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla itiraz nedeni yerinde olup, kabulüne karar verilmelidir” şeklinde düzenlenmiştir.

1. 3. Malvarlığına karşı suçlarda etkin pişmanlık (m.141-168)

TCK’nın 168. Maddesinde malvarlığına karşı suçlarda etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Mal varlığına karşı suçlardan sayılan hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma ve yağma suçlarının tamamlanmış olması gerekmektedir.

168.madde de etkin pişmanlık; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçlarında cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak kabul edilmiştir. Bunun için kabul edilen koşulların gerçekleşmesi gerekir. Suçun işlenmesiyle kişilerin uğradıkları zararın aynen iade veya mümkün olduğu kadar azaltılmak suretiyle tazmin edilmesi gerekir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iade veya tazmine rıza göstermesi gerekir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma aşaması başlamadan önce gerçekleştirilmesi gerekir. “Kovuşturma aşaması iddianamenin kabulü ile başlar. Yani iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eder. CMK’nın 175. maddesine göre İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar.” Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

Bu şartların her birinin birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Ancak aynen geri verme veya tazmin kovuşturma başlamadan önce ya da sonra olabilir. Kovuşturmadan sonra fakat hüküm verilmeden önce fail tarafından pişmanlık gösterilmesi gerekir.

Mal varlığına karşı suçlarda etkin pişmanlık için aranan koşullar:

Mal varlığına karşı suçlarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “Ancak 168. Maddede yazılı suçların TCK 168. Madde de anılan suçlar: Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs… vd.”işlenmiş olması gerekir. Bunlar dışındaki suçlar etkin pişmanlık kapsamında değildir.

Fail, azmettiren veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri vermesi veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Burada sözü edilen fail, suçu doğrudan doğruya meydana getirecek hareketi yapandır. Azmettiren ise suç işleme niyetini suçu işleyenle uyandıran kişidir. Yani suça sebep olan kişidir. Yardım edenden anlaşılması gereken ise; suçun suç işleyen faile suçun işlenmesinde yardım eden kimsedir.

Suçta sorumlulukları belirlenen bu kişilerin bizzat pişmanlık duyarak mağdurun, oluşan zararını tamamen geri verme ya da tazmin etme suretiyle gidermeleri aranmalıdır. Maddeden çıkan sonuç, pişman olmayan failin namına bir başkasına zararın giderilmiş olmasının etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya yeterli olmayacağı sonucudur.

Etkin pişmanlıkta zararın tazmini ile tamamen giderilmesi anı ve geri verme, ceza da indirim oranında değişikliğe neden olmaktadır. Eğer fail, kovuşturma başlamadan önce zararı tamamen gidermişse verilecek ceza birinci fıkraya göre; fail kovuşturma başlayıp da hüküm verilmeden önce zararı tamamen gidermişse ikinci fıkraya göre cezasında indirim yapılacaktır.

1. 4. İmar kirliliğine neden olma suçu (m.184 ve 184/5)

İmar kirliliğine neden olma suçu TCK’nın 184. Maddesinde düzenlenmiştir. Belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde hukuka aykırı bir yapı inşa edilmesi veya hukuka aykırı inşa edilen yapının kullanılması için gerekli altyapı hizmetlerinin sağlanmasıyla imar kirliliğine neden olma suçu oluşur.

İmar kirliliği suçunda etkin pişmanlık TCK’nın184. Maddenin 5. Fıkrasında; “Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, fail hakkında kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu fiilleri, kanunda belirtilmiş seçimlik eylemlerle işlemesi sonucu suç oluşacağı gibi sonradan ruhsat alması da fail açısından bu suçu ortadan kaldırmaz ve eylemi suç olmaktan çıkarmaz. Ancak ruhsat almak bu suç açısından faile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirir.

Bu nedenle failin, etkin pişmanlık göstererek ruhsat aldığının, imara ve ruhsata uygun hale getirildiğinde üç sonuç söz konusu olur: Soruşturma aşamasındaysa kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmelidir.

Kovuşturma aşamasındaysa, yargılama esnasında etkin pişmanlık göstererek ruhsat aldığının veya imarına ve ruhsata uygun hale getirildiğine beraat kararı verilmeyip, kamu davasının düşürülmesine karar verilmelidir.

Ceza verilmiş kesinleşmiş ise ve kesinleşmesinden sonra etkin pişmanlıkla ruhsat alınmış ise bu durumda da mahkemenin vereceği bir ek kararla cezanın ortadan kaldırılmasına karar verilmelidir.

Etkin pişmanlık; bu suç açısından binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesidir. Yinelersek etkin pişmanlığın gösterildiği aşamaya göre sonuç farklı olmakta, birinci veya ikinci fıkraya göre dava açılmasını önlemekte, açılan davayı düşürmekte ya da hükümde yazılı cezayı bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırmaktadır.

1. 5. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile kullanma bulundurma suçu (m.188,191,192)

 

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile kullanma, bulundurma suçlarına özgü etkin pişmanlık hükümleri TCK’nın 192. maddesi 1. ve 3. fıkralarında düzenlenmiştir.

Maddede, uyuşturucu ticareti ve devamında kullanımı ile etkin bir mücadelenin yürütülebilmesi ve faillerin suç yolundan dönmesini sağlayabilme amaçlı, cezasızlıktan başlayarak, cezadan farklı oranlarda indirim yapılmasına kadar uzanan etkin pişmanlık hükümlerine yer verilmiştir.

TCK’nın 192. Maddesinde uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak, satın almak suçu ise 191. Maddede düzenlenmiştir. 191. Maddenin 1. fıkrasında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için şartlar şu şekildedir:

Etkin pişmanlıkta bulunan failin, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun işlenmesine iştirak etmiş olması ve bizzat etkin pişmanlıkta bulunması gerekir. Suçun resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce failin etkin pişmanlığını göstermiş olması ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber vermesi gerekir. Şüpheli, sanık ya da fail tarafından, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini sağlaması gerekir. Bu şartların tümünün ayni olayda gerçekleşmesi gerekir.

Bu şartların gerçekleşmesi halinde failin hakkında soruşturma aşamasında CMK’nin 171. Maddesi 1. Fıkrası hükmü uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir. Aynı şekilde failin hakkında kovuşturma aşamasında CMK’nin 223/4 hükmü uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilir.

Maddenin 2. Fıkrasında; Etkin pişmanlıkta bulunan failin, kullanmak için uyuşturucu madde satın alan kişi olması ve failin bizzat etkin pişmanlıkta bulunması gerekir. Şüpheli, sanık veya failin etkin pişmanlığını suçun resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce göstermiş olması, kimden nerede ve ne zaman aldığını yetkili merciine bildirmiş olması gerekmektedir.

Fail tarafından verilen bilgilerin suçluların yakalanmasını veya uyuşturucu maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırmış olması gerekir. Bütün bu şartların varlığı halinde 1. Fıkrada belirtilen şüpheli ya da sanık hakkında kovuşturmaya yer olmadığına ve kovuşturma aşamasında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir.

Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

3. Fıkraya göre etkin pişmanlıkta bulunan failin, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun işlenmesine iştirak etmiş olması veya kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bu eylemi gerçekleştirmiş olması gerekir. Şüpheli ya da sanığın bizzat etkin pişmanlıkta bulunması ve hizmet ve yardımı soruşturma makamlarına yapmış olması gerekir.

Failin etkin pişmanlığının, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece henüz hüküm verilmeden önce göstermiş olması ve suçun meydana çıkmasına fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi gerekmektedir. Buna göre Cumhuriyet Savcısı soruşturma aşamasında fail hakkında etkin pişmanlıkta bulunduğunu tespit ederse TCK 192/3. Maddesi uyarınca iddianame ile kamu davası açar ancak mahkemeden indirim uygulanmasını talep eder.

Bu şartların tümünün adli vakıada gerçekleşmiş olması halinde ve mahkeme de failin böylece etkin pişmanlıkta bulunduğunu tespit ederse bu kişi hakkında verilecek ceza oranında yardımın niteliğine göre dörtte birinden yarısına kadarını indirir.

Maddenin 4. Fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan açısından özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre uyuşturucu madde kullanan kişi soruşturma başlamadan önce resmi makamlara başvurup tedavi ettirilmesi talebinde bulunmaktadır. Resmi makamlar, kullanmak için madde satın alma, kabul etme, veya bulundurma suçundan ötürü failin tedavisi yönünde faaliyette bulunmak zorundadır. Fail hakkında açılmış bir dava varsa koşulları oluştuğu için mahkemece cezaya hükmedilmez. Faili, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi; kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara başvuran kişidir. İstek, tedavi ettirilmesine ilişkin olacaktır.

Madde 191/1 kapsamı dışında kalan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal, ithal, ihraç; satma, satışa arz etme, devretme, nakletme, depolama… suçları faili soruşturma başlamadan önce resmi makamlara başvurarak tedavi ettirilmesi isteminde bulunsalar da ceza muafiyetinden yararlanamayacaktır.

1. 6. Kamu güvenine karşı suçlardan parada sahtecilik suçu  (m.197,201)

 

Sahte olarak para veya kıymetli damga üreten, ülkeye sokan, nakleden, muhafaza eden veya kabul eden kişi, bu para veya kıymetli damgaları tedavüle henüz konulmamış olmalıdır. Tedavüle konulduğu takdirde asla yararlanamaz. Şüpheli veya sanıkların resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce etkin pişmanlık göstermelidir.

İhbar ve şikayetlerin, henüz şikayet merci olan savcılık, kolluk ile onlara ileten vali ve kaymakamlıklara yapılmadan önce olmalıdır.

Şüpheli veya sanıkların diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para ve kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber vermiş olmalıdır. Şüpheli ya da sanıklar tarafından verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını ve sahte olarak üretilen para ve kıymetli damgaların ele geçirilmesini sağlamış olmalıdır, verilen bilgiler netice vermiş olmalıdır.

,Bu durumlarda şüpheli veya sanıklar hakkında cezaya hükmolunmayacak ve etkin pişmanlık gösterdikleri için mahkemece kovuşturma aşamasında CMK 223/4 maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir.

 

1. 7. Kamu barışına karşı suçlarda suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu (m. 221)

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu TCK’nın 220. Maddesinde düzenlenmiş olup madde metninde; “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.”

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunda etkin pişmanlık 221. Maddede düzenlenmiştir.

TCK 221. maddede düzenlenen etkin pişmanlığın uygulanma koşulları:

 

TCK 221. Maddede düzenlenen etkin pişmanlık şu şartlarda uygulanabilecektir; Örgüt kurma ve yönetme suçu tamamlanmış olmalıdır. Örgütün amacı doğrultusunda henüz bir suç işlenmemiş olmalıdır. Örgüt kurma suçu ile ilgili henüz bir soruşturmaya başlanmamış olmalıdır. Örgüt kurucusu ya da yöneticisi örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır. Dağıtma veya bilgi verme bizzat örgüt kurucusu ya da yöneticisi tarafından yapılmalıdır. Bu şartlar gerçekleşmişse faile ceza verilemeyecektir.

 

221. maddenin 2. Fıkrasının uygulanabilmesi; İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması, Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesi, Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara iletmesi gerekmektedir. İlgili makam, adli makamlar olabileceği gibi, soruşturma merciine haber vermekle yükümlü idari makamlar olabilir. Bu şartların varlığı halinde uygulanabilecektir.

 

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarih ve 2008/9-223, 2009/87 sayılı kararı Yargıtay 16. Ceza Dairesi’ndeki yerleşik uygulamaya göre; “işlenen suçun, amaç suçlar (TCK 302 ve 309. madde) yönünden öldürme ve öldürmeye teşebbüs, nitelikli yaralama, yağma, işkence, bir kısım nitelikli hürriyeti tahdit suçları gibi vahim nitelikte eylemlerden olmaması gerekir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için örgüt mensubu hakkında suç soruşturmasının bulunmaması, bu kişinin suç işlediğinin yetkili mercilerce bilinmemesine rağmen örgüt üyesi olduğunu ve örgütten rızasıyla ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu kişilerin yasadan yararlanabilmesi için örgüt hakkında bilgi vermesi de zorunlu değildir.

Örgüt üyesi olup örgütten kendiliğinden ayrılarak teslim olan ve pişman olduğunu beyan eden ve buna göre de konumu 5237 sayılı TCK’nın 221/2. maddesi kapsamında bulunan sanığın, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edip etmediği İçişleri Bakanlığı’ndan da sorulup araştırılarak, 5237 sayılı TCK’nın 314. maddesinin 3. fıkrasının “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç açısından da aynen uygulanır” amir hükmü karşısında, örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK’nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediği de gözetilmek suretiyle, sanığın hukuki durumunun sonucuna göre tayin ve takdir edilmesi gerekir. Bu şartlar gerçekleştiğinde örgüt üyesi hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma safhasında ise ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.”

 

Üçüncü fıkranın uygulanma şartları; Fail, örgüt üyesi olmalıdır. Kurucu ve yöneticiye bu hak tanınmamıştır. TCK’nın 221/2. maddesinde olduğu gibi örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suça iştirak etmeden yakalanmış bulunmalıdır. Örgüt üyesi pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Verdiği bilgi tek başına örgütü çökertecek nitelikte olmasa bile, zafiyete uğramasına ve önemli sayılabilecek miktarda üyesinin ya da silah veya malzemesinin ele geçirilmesini sağlaması gereklidir. Bu koşulların gerçekleşmesi cezasızlık sebebidir.

 

Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 13.03.2006 tarihli, 2006/470 E. ve 2006/1484 K. sayılı kararında;  “5237 sayılı TCK’nın 314. maddesinin 3. fıkrasının “suç islemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç için de aynen uygulanır” amir hükmü karşısında; örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK’nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun islenmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörmediği de gözetilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre tayin ve takdir edilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,” bozmayı gerektirmiştir.

 

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 12.05.2015 tarihli, 2015/1426 E. ve 2015/1292 K. sayılı kararında; “TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve gerekçesi birlikte nazara alındığında, failin bilgisi dahilinde gerçekleşen faaliyetlerle ilgili ifade vermesinin yeterli olacağının ve bu bilgilerin daha önceden güvenlik güçlerinin elinde olup olmamasının önem arz etmeyeceğinin anlaşılması karşısında, dosya kapsamına göre sanığın etkin pişmanlık iradesi göstererek gerek kendisi ve gerekse birlikte yakalandığı kişilerin eylemlerini açıkça ifade etmek şeklindeki durumunun etkin pişmanlık olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden” hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

 

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 26.10.2015 tarihli, 2015/1565 E. ve 2015/3464 K. sayılı kararı; “…yakalandıktan sonra kendi bilgisi ölçüsünde, örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili yeterli bilgi verdiği ve yargılama aşamasında pişmanlığını dile getirmek suretiyle etkin pişmanlık gösterdiği ”gözetilerek hüküm kurulması gerekir.

 

Dördüncü fıkranın uygulanma şartları; TCK’nın 221/4. fıkrası örgüt suçlarında etkin pişmanlığın en geniş şekilde uygulanma alanı bulduğu düzenlemedir. İki tür pişmanlık hükmüne yer vermiştir. Failin gönüllü teslim olduktan sonra bilgi vermesi cezayı ortadan kaldıran, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan sebep olarak kabul edilmiştir. Örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme veya örgüte yardım suçunun faili olmalıdır. Kişi gönüllü olarak teslim olmalıdır.

 

Örgüt mensupları ile anlaşmazlığa düşmesi veya ailevi nedenlerden dolayı teslim olmasının önemi yoktur. Önemli olan teslim olmanın iradi olması, dış etkenlerin zorlamasıyla olmamasıdır. Failin, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. Örgüt mensuplarının işlediği suçlar hakkında bilgi vermelidir. Sadece örgüt üyelerinin isimlerini söylemesi yeterli değildir.

 

Genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticisi, örgütün büyüklüğü, amaçları, faaliyetleri gelir kaynakları, varsa silahları gibi bilgiler vermelidir. Örgütün genişliği veya gizliliği nedeniyle bilgileri sınırlı ise verilen bilgilerin samimiyeti çerçevesinde etkin pişmanlıktan yararlanabilir. Sonuçları itibariyle, fail teslim olursa cezasızlık sebebi, yakalanır ise cezayı azaltan haldir.

 

1. 8. Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu (m. 245/5)

Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda etkin pişmanlık hükümleri 245. Maddenin 5. Fıkrasında düzenlenmiştir. Kredi kartının haksız kullanılmasında etkin pişmanlık; bilgisayar, tablet, cep telefonu, pos makinası gibi araçlar kullanılarak elektronik ortamda işlenen suçlardır.

Kredi kartının kötüye kullanılması suçu; yasalara uygun bir şekilde hazırlanmış kartın, kart sahibinin rızası olmaksızın kullanılmasıyla işlenir. Kartı; kart sahibinin kendisinin vermiş olması, kartın yerde bulunması veya çalınması suretiyle bir başkasının eline geçmesinde kart sahibinin rızası hilafına her üç ihtimalde de suç işlenmiş kabul edilir. Diğer bir deyişle kartın ne şekilde ele geçirildiği, suçun işlenişine etki eden bir unsur değildir.

Suçun temel maddi unsuruna bakacak olursak; kart sahibinin rızası olmaksızın kart kullanılarak “yarar sağlanması”dır. Failin banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Söz konusu yarar maddi olmalıdır. Suç genel olarak fail açısından bir özellik içermemesine rağmen, bazı kişiler açısından şahsi cezasızlık sebepleri mevcuttur. Buna göre suçun; Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, Üstsoy veya altsoyunu, bu derecede kayın hısımlarından birinin, evlat edinen veya evlatlığın, Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz. Bu kişiler bakımından cezai indirim değil, doğrudan cezasızlık durumu söz konusudur.

 

5560 sayılı yasanın 11. Maddesi ile 5237 sayılı TCK 245. Maddesine eklenen 5. Fıkraya göre mal varlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarında da uygulanacağı hükmü getirilmiştir. Buna göre; 5237 sayılı yasanın 168. Maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmü; Suçun tamamlanmış olması, Failin, suça azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstermesi, Failin mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme yoluyla tazmin etmesi, Zarar tazmininin kovuşturma başlamadan veya kovuşturma başladıysa bile hüküm verilmeden önce sağlanması gerekmektedir. Diğer hallerde bu maddeden yararlanmak mümkün olmayacaktır.

1. 9. Zimmet suçu (m.247-248)

 

Zimmet suçu, kamu görevlisinin zilyetliği kendisine verilen veya koruma ve gözetimine bırakılan malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi ile oluşur.

Zimmet suçunda etkin pişmanlık hükümleri TCK’nın 248. Maddesinde düzenlenmiştir. TCK 248’te üç farklı safhada cezadan farklı oranlarda indirim yapılmasına ilişkin etkin pişmanlık düzenlenmesi yapılmıştır. Yargılamanın safhaları ilerledikçe kademeli olarak cezada yapılan indirim azalmaktadır. Etkin pişmanlığın; soruşturma başlamadan gösterilmesi halinde verilecek cezanın üçte ikisi, kovuşturma başlamadan önce gösterilmesi halinde cezanın yarısı, hükümden önce gösterilmesi halinde üçte biri indirilir.

Etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için mal, mülk edinildiği zamanki nitelik ve nicelik ile geri verilmelidir. Kısmen tazmin halinde ise etkin pişmanlık hükmünden yararlanılması mümkün olmayacaktır. Tazminin taksit yoluyla yani birden fazla seferde yapılması halinde son taksitin ödeme zamanına göre ne kadar indirimden yararlanılacağı belirlenmelidir.

Etkin pişmanlık, niteliği gereğince cezada indirim yapılmasını sağlayan şahsi sebep olduğundan bizzat fail tarafından veya onun rıza ve bilgisi ile 3. kişinin katkısı ile tazmin gerçekleşmelidir. Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda sadece tam olarak iade veya tazmin yapan fail, etkin pişmanlıktan yararlanır.

Kullanma zimmetindeki özellik arz eden durum nedeniyle; soruşturmaya başlandıktan sonra malın iadesinin gerçekleştirilmesi halinde kural olarak basit zimmet suçunun oluşacağı kabul edilir fakat bu durumun aksinin ispat edilmesi de mümkündür. Önemli olan husus, failin niyetinin tespiti olsa da bu niyetin soruşturma başlaması nedeniyle sonradan oluştuğuna dair karine doğru bir yaklaşımı yansıtmaktadır.

Mahkemelerin etkin pişmanlık hükümlerini hatırlatması ve faile buna ilişkin teklif yapması zorunluluğu bulunmamaktadır. Kanımızca, etkin pişmanlığın gerçekleşebilmesi için mahkemeler tarafından böyle bir hatırlatmanın veya teklifin yapılmaması, bunun tamamen failin özgür iradesini yansıtması gerekmektedir.

Şüpheli veya sanığın etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için; Zimmet suçuna konu malın aynen iadesi veya zararın tamamen iadesi, kullanma zimmeti suçunda ise, zimmete geçirilen malın kullanımı nedeniyle elde edilen nemasıyla birlikte toplam değerinin tam olarak yerine getirilerek iade ve tazmin ile ilgili şartları tamamlamış olmaları gerekmektedir. Ayrıca, iade ve tazminin soruşturma başlamadan önce, kovuşturma başlamadan önce ve hükümden önce olmak üzere bu zaman aralıklarında yapmaları gerekmektedir. Bu zaman aralıklarındaki iade ve tazmin etkin pişmanlıkta belli oranda indirimden yararlanabilmenin şartlarındandır.

Buna göre etkin pişmanlık hali; soruşturma başlamadan önce zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilecektir. Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı; hükümden önce gerçekleşmesi halinde ise verilecek cezanın üçte biri indirilecektir.

1. 10. İrtikap suçunda etkin pişmanlık (m.250/2-3)

 

İrtikap suçu TCK’nın 250. Maddesinde düzenlenmiş olup, “kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamasına veya bu yolda vaatte bulunmasına bir kimseyi icbar eden…” şeklinde irtikap suçunu tanımlamıştır.

Bu suç ya icbaren ya iknaen ya da hataen işlenebilmektedir. İcbaren kamu görevlisinin haksız davranışlarına kişinin haklı bir işinin gereği gibi görülmeyeceği düşüncesiyle kendisini mecbur hissederek kamu görevlisine menfaat temin etmiş olması durumudur. İrtikap suçunun iknaen işlenmesi görevin sağladığı güven duygusunu kötüye kullanmak amacıyla hileli davranışları ile yarar sağlanması bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi tarafından işlenmektedir. Bu suçun hataen işlenmesi ise kişinin hatasından yararlanarak suçun işlenmiş olması halinde bu suç oluşacaktır.

İrtikap suçunda etkin pişmanlık hali düzenlenmemiş olup irtikap suçunun işlenişi bakımından ve niteliği itibariyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına elverişli olmaması nedeniyle bu sebebe bağlı olarak ceza indirimi olmayan suçlardandır. Ancak suçun kendisine özgü bir indirimi TCK’da öngörülmüştür. Buna göre irtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, icbar suretiyle, ikna suretiyle ve hata suretiyle işlenen irtikap suçunda her bir suç düzenlemesine göre öngörülen cezalar yarısına kadar indirilecektir.

1. 11. Rüşvet suçunda etkin pişmanlık (m. 252,254)

Rüşvet suçu, kamu görevlisinin görevi kapsamına giren bir işi yapması veya yapmaması için menfaat sağlanması veya vaad edilmesiyle oluşur. Rüşvet suçunda hem rüşvet alan hem de rüşvet verenin cezalandırılması gereken çok failli bir suçtur. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce rüşvet alan ya da rüşvet veren failin bu etkin pişmanlığı göstermesi gerekmektedir.

Bu hükme göre; Rüşvet suçunda etkin pişmanlık cezayı ortadan kaldıran şahsi sebep olarak düzenlenmiştir. Rüşvet alan kamu görevlisi, durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce rüşvet konusu şeyi yetkili makamlara aynen teslim etmiş olmalıdır. Menfaat temin edilmeden yalnızca anlaşma yaptıysa anlaşmayı bildirmelidir. Kamu görevlisi istenen işi yapmış veya yapmamış olabilir. Ancak anlaşma yaptıysa ve bu başka bir suçu da oluşturuyorsa etkin pişmanlık rüşvet dışındaki suç bakımından geçerli olmaz. Aynen teslim gerektiğinden kısmen yapılan teslimlerde etkin pişmanlık uygulanmayacaktır. Rüşvet veren kişi veya anlaşmaya varan kişi de durum, resmi makamlarca öğrenilmeden önce, pişmanlık duyarak yetkili makamları haberdar etmesi durumunda rüşvet suçundan cezalandırılmayacaktır.

Ayrıca rüşvete iştirak eden diğer kişilerde durum resmi makamlarca öğrenilmeden önce ihbar ederse cezalandırılmaz. Ancak yabancı kamu görevlilerine rüşvet veren kişiler etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacaktır.

 

1. 12. İftira suçu (m. 267,269)

 

İftira suçu; yetkili makamlara ihbar ya da şikayette bulunarak ya da basın ve yayın yoluyla, işlemediğini bildiği halde hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnad etmektir. Bu isnadın yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunmak suretiyle ya da basın ve yayın yoluyla yapılması gerekmektedir. İftira suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesinin tek koşulu iftira atan kişinin iftirasından dönmesidir. İftira eden kişi iftirasından iradi olarak yani kendiliğinden dönmelidir. Etkin pişmanlığın belirli safhalarda yapılması halinde ceza indirimi farklıdır; İftira edenin mağdur hakkında adli veya idari soruşturma (CMK madde 2/e) başlamadan önce, iftirasından dönmesi halinde, iftira suçundan verilecek cezanın beşte dördü indirilecektir. Mağdur hakkında kovuşturma başlamadan (CMK 175. Madde) önce, iftiradan dönme halinde, iftira suçundan dolayı verilecek cezanın dörtte üçü indirilecektir. Gerek soruşturma başlamadan önce, gerekse kovuşturma başlamadan önce vaki iftiradan dönme durumunda verilecek cezada belli oranda indirim yapılması mecburidir. Ancak etkin pişmanlığın, mağdur hakkında hükümden (CMK 231. Madde) önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi; mağdurun mahkumiyetinden sonra (CMK madde 302) gerçekleşmesi halinde verilecek cezanın yarısı, hükmolunan cezanın infazına (CGTİHK madde 20) başlanması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilebilir. Demek oluyor ki kovuşturma veya infaz başladıktan sonra cezada indirim yapılması takdiridir.

İftiranın konusunu oluşturan ve idari yaptırım uygulanmasını gerektiren fiil durumunda ise; İdari yaptırıma karar verilmeden önce etkin pişmanlıkta bulunulması halinde, verilecek cezanın yarısı, idari yaptırım uygulandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunulması halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilebilir. Basın ve yayın yoluyla yapılan iftiradan dolayı etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için, bunun aynı yöntemle yayınlanması gerekir.

1. 13. Yalan tanıklık suçu (m.272,274)

 

Yalan tanıklık TCK’nın 272. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre failin, hukuka aykırı bir fiil nedeniyle başlatılan bir soruşturma kapsamında tanık dinlemeye yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapması eylemidir. Mahkeme huzurunda ya da yemin ettirilerek tanık dinlemeye kanunen yetkili kişi veya kurul önünde gerçeğe aykırı olarak tanıklık yapması eylemidir. Üç yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun soruşturma veya kovuşturması kapsamında yalan tanıklık yapması eylemidir. Bu üç durumun varlığı halinde yalan tanıklık suçu oluşacaktır.

Yalan tanıklık suçunda etkin pişmanlık hükmü ise TCK’nın 274. Maddesinde düzenlenmiştir. Yalan tanıklık suçu gerek hukuk davalarında gerekse ceza soruşturma ve kovuşturmalarında işlenebileceği gibi her iki durumda da TCK 274/1. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır. TCK’nın 274. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için sanığın hüküm kuruluncaya kadar doğruyu söylemesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkması gerekmektedir.

 

Cumhuriyet savcısı huzurunda yeminli olarak tanık sıfatıyla dinlenen sanıkların, duruşmadaki beyanında önceki beyanlarından dönerek gerçeği söylemeleri karşısında, TCK 274/1 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerekir. Buna göre; Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak kısıtlamasını veya yoksunluğu sonucu niteliğinde karar verilmeden veya hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz. Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında bir hak yoksunluğu sonucuna varılacak nitelikte karar verildikten sonra fakat hükümden önce gerçeğin söylenmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisinden yarısına kadarı indirilebilir.

Aleyhine tanıklık yapılan kişi hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde, verilecek cezanın yarısından üçte birine kadarı indirilebilir. Bütün bu durumlarda hükmün kesinleşmesi tarihine kadar ki süreç önem arz etmektedir. Yalan tanıklıkta etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için kendi iradesi ile yapmış olduğu gerçeği açıklamasındaki ifadeleri dikkate alınacaktır.

1. 14. Yalan yere yemin suçu (m.275/2-3)

 

Yalan yere yemin suçu TCK 275. Madde de düzenlenmiş olup; “Hukuk davalarında yalan yere yemin eden davacı veya davalıya bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.” Şeklindedir.

Yalan yere yemin suçunda etkin pişmanlık aynı maddenin 2. Ve 3. Fıkrasında şu şekilde düzenlenmiştir; “Dava hakkında hüküm verilmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz.” Hükmün icraya konulmasından veya kesinleşmesinden önce gerçeğin söylenmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir.” Madde hükmüne göre hukuk davalarında taraflara, kanuna uygun olarak ve sübut vasıtası oluşturmak üzere yöneltilen yeminin yalan yere icrasını cezalandırmaktadır. Yalan yere yemin suçunun oluşması, teklifin kanuni şekil ve koşulları uygun olmasına ve yemin önerilmesinin kanunen olanaksız bir konuya ilişkin olmasına bağlıdır. Dava hakkında hüküm verilmeden yalan yere yeminden dönülmesi halinde, fail hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Buna karşılık, hükmün icraya konulmasından veya kesinleşmesinden önce gerçeğin söylenmesi halinde, verilecek cezada belli bir oranda indirim yapılabilecektir.

Yalan yere yemin suçunda etkin pişmanlık TCK’nın 275. Maddesi 1 ve 2. Fıkralarında; dava hakkında hüküm verilmeden önce gerçeğin söylenmesi halinde, fail hakkında cezaya hükmolunmaz ve hükmün icraya konulmasından veya kesinleşmesinden önce gerçeğin söylenmesi halinde, fail hakkında verilecek cezanın yarısı indirilir. Şeklinde düzenlenmiştir.

1. 15. Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu (m.281/3)

 

Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu TCK’nın 281. Maddesinde; “Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi,” olarak tanımlanmıştır. Kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmeyecektir.”

“Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” Şeklinde tanımlanmıştır. Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin araştırılması ve bu nedenle adil bir yargılama yapılmasıdır. Bu durum suç şüphesi altında bulunan kişinin bile yararına bir husustur.

 

Bir yargılama faaliyeti sırasında sunulan ve başvurulan delillerin ve hangi sıfatla olursa olsun verilen bilgilerin gerçeğe uygun olması gerekir. Bu bakımdan işlenmiş olan bir suçla ilgili delil ve eserlerin yok edilmesi, değiştirilmesi, gizlenmesi, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını ve sonuçta ceza adaletinin gerçekleşmesini engelleyecektir. Bu bilgiler ışığında delil ve eserlerin yok edilmesi, silinmesi, gizlenmesi, değiştirilmesi veya bozulması, işlenen suçtan bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

 

Bu suçun konusunu, daha önce işlenmiş olan bir suçun delil ve eserleri oluşturmaktadır. Bir suçtan elde edilmiş olan eşyayı da, suçun eser ve delili olarak kabul etmek gerekir. Bu açıklamalarla söz konusu suç, önceden işlenmiş bir suçun varlığını gerekli kılmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için failin gerçeğin meydana çıkarılmasını engellemek amacıyla hareket etmesi gerekmektedir.

Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçunda cezayı azaltan sebep olarak etkin pişmanlık hali şu şekilde düzenlenmiştir. Bu hükme göre “ilişkin olduğu suç nedeniyle hüküm verilmeden önce gizlenen delilleri mahkemeye teslim eden kişi hakkında bu maddede tanımlanan suç nedeniyle verilecek cezanın beşte dördü indirilir.” Şeklindedir.

 

Belirtmeliyiz ki, bu suç şikayete tabi olmayıp, re’sen soruşturulacaktır. Ayrıca, deliller tamamen teslim edildiği takdirde şüpheli/sanık, fail hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Gizlenen saklanan delillerin eksik noksan yarım yamalak tesliminde şüpheli/sanık fail hakkında etkin pişmanlık hükümleri gerçekleşmeyeceğinden, uygulanmamalıdır.

 

1. 16. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu (m. 282/6)

 

Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu TCK’nın 282. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek veya meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla, çeşitli işlemlere tâbi tutan kişi,” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu hükme göre suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerine meşruiyet görüntüsü verilerek ekonomik sisteme sokulması, suç işlemenin kazanç elde etme açısından cazip bir yol olarak görülmesine neden olmaktadır. Suç işlemek suretiyle veya dolayısıyla elde edilmiş olan ekonomik değerlerin meşruiyet görüntüsü kazandırılarak ekonomik sisteme sokulması, aynı zamanda suç delillerinin değiştirilmesi, gizlenmesi ve dolayısıyla, suçlunun kayırılması sonucunu doğrulmaktadır.

 

Bu düşüncelerle suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin, yurt dışına transfer edilmesi veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek ve meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla çeşitli işlemlere tabi tutulması, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.

 

Bu maddenin 6. Fıkrasında belirtildiği üzere etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiş olup, bu hükme göre ise; failin, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini gizleme nedeniyle kovuşturma başlamadan önce, bu malvarlığı değerlerinin ele geçirilmesini sağlayan veya bulunduğu yeri yetkili makamlara haber vererek ele geçirilmesini kolaylaştıran kişi hakkında bu suç nedeniyle cezaya hükm olunmayacaktır.

Av. Osman Talha YILDIZ

 Espor, bilgisayar ya da oyun konsolu tabanı üzerinden icra edilen, ferdi ve takımlar halinde, çevrimiçi ya da çevrimdışı olarak oynanan, organizasyon şeması içinde düzenlenen, profesyoneller arasında rekabete dayalı oyunlar bütünüdür. Bu hafta geniş şekliyle bu konu üzerine sizleri aydınlatacak yazımla sizleri baş başa bırakıyorum

 

1. Espor ve Espor Hukuku

Uzun ismiyle elektronik sporlar, kısa ismiyle ise espor, 2000’li yılların başları itibariyle ödüllü turnuvaların ivme kazanmasıyla varlığını hissettiren ve oyuncuların, profesyonel takımlar bünyesinde resmi lig ve etkinliklerde oyun oynayarak hayatlarını kazandığı bir spor dalıdır. [1]

Espor, bilgisayar ya da oyun konsolu tabanı üzerinden icra edilen, ferdi ve takımlar halinde, çevrimiçi ya da çevrimdışı olarak oynanan, organizasyon şeması içinde düzenlenen, profesyoneller arasında rekabete dayalı oyunlar bütünüdür.

Esporun bir spor olarak tanımlanması ve sınıflandırılması, geleneksel spor aktivitelerinin uygunluk, nitelik ve nicelik kazanımlarının nasıl değerlendirildiği ile bağlantılıdır. Elektronik spor ya da espor, adı ile bilinen organize video oyun yarışmaları, cybersport[2] olarak da adlandırılır.[3]

Hukuki açıdan esporun tanımı henüz yapılmamıştır. Ancak esporun hızla geliştiği ortadadır.

Esporda her oyun ve turnuva kendi kurallarını belirlemektedir. Espor; profesyonel sporcu, antrenör, hakem, yayıncı, analist, insan kaynakları, organizatör, etkinlik yöneticisi, finansman, hukukçu gibi birçok kariyer imkanı sunmakta, vakıf üniversiteleri, e-spor ile ilgili bölümler açmakta veya burs vermektedirler.

Profesyonel takımlar bünyesinde resmi lig ve etkinliklerde oyun oynayarak hayatlarını kazanan sporculara verilen lisansa esporcu lisansı adı verilmektedir. Ülkemizde, Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından esporcu lisansı verilmekte ve genel turnuvalara bu şekilde katılım sağlanabilmektedir.

Turnuva ve oyun kuralları ise oyun firması ve turnuva organizatörleri tarafından belirlenmektedir.[4]

Espor hukuku ise, sporcuların ve tüzel kişiliklerin birbirleri ve devletler ile olan ilişkilerini düzenlemek amacıyla oluşturulmuş kurallar bütünüdür.

Büyük bir ekonomik pazara dönüşen bu alanda kuşkusuz yayın hakları, transfer ücretleri gibi kavramlar da karşımıza çıkacaktır. Bu alanların her birisi bir makale konusu olacak şekilde genişletilmeye uygundur.

Bilindiği üzere internet, hayatımıza girdiğinden beri hızla ilerlemekte ve böylece hukuku da şekillendirmektedir. Teknoloji ilerledikçe yeni hukukdalları da ortaya çıkmak zorundadır. Espor diğer adıyla ülkemizde özellikle gençler arasında hızla gelişmekte ve büyümekte olan bir sektör olarak karşımıza çıkmaktadır.

Espor adı altında çeşitli turnuvalar yapılmakta ve büyük ödüller verilmektedir. Halen esporun gerçekten spor olduğuna dair tartışmalar sürmeye devam etmektedir.

Bu tartışmaların dışında espor ile birlikte sporcuların kulüple imzaladığı sözleşmeler, hile, şike, doping, sporcuların eğitim hakkı, sosyal hakkı, devletin yargı yetkisi, işveren ve işçi hakları gibi sorunlar günyüzün eçıkmaktadır. Fransa bu konuda daha hassas davranmakta ve Fransa’da esporcuları korumaya yönelik kanun yürürlüğe girmiş durumdadır.[5]

 

1. Esporun Gelişim Süreci

1972-1989 Dönemi:

Espor kavramının temelini oluşturan rekabetçi oyunculuk, neredeyse video oyunların çıkışından bu yana var olan bir durumdur.

Bu turnuvanın ardından bazı video oyun sektörünün öncüleri (Nintendo, Atari, Blockbuster) esporun da temellerini atmışlardır[6].

 

1990-1999 Dönemi:

90’lı yıllarda bilgisayar oyunlarının yükselişi, internet ağının gelişimi ile birlikte gerçek espor mücadeleleri de yapılmaya başlanmıştır. 1997 yılında, 2.000 katılımcı ile düzenlenen Quake[7]turnuvası ilk gerçek espor etkinliği olarak kabul edilmektedir. Espor bugün 380 milyon izleyicisi ve milyonlarca dolarlık geliri ile kendi ekosistemini oluşturmuştur.[8]

Esporu resmi olarak tanıma konusunda, ülkeler farklı politikalar izlemektedirler. Türkiye aslında espor anlamında en hızlı gelişimi gösteren Avrupa ülkeleri arasında yer almaktadır.

Gençlik ve Spor Federasyonu bünyesinde 2011 yılında Türkiye Dijital Oyunlar Spor Federasyonu (TÜDOF)[9] kurulmuştur. Gençlik ve Spor Bakanlığı bünyesinde kurulan bu federasyon Avrupa’da espor alanında kurulan ilk federasyondur.

Kuruluşundan sonra kamuoyuna sunduğu “Türkiye’de ve Dünya’da Dijital Oyunlar Hakkında Genel Rapor’’daTÜDOF, dijital oyunlarla ilgili kamu bilinci oluşturmak, sektör paydaşlarını bir araya toplamak ve dijital oyunların gücünden yararlanmak başta olmak üzere birçok misyon yüklemiştir.

TÜDOF’un Türkiye’deki tek temsilcisi Riot Games[10] isimli oyun yapım ve dağıtım şirketi, espor alanında 2012 yılından bu yana Türkiye’de faaliyet göstermektedir.

Espor Türkiye’de futboldan sonra en çok izleyici kitlesine sahip spordur. Türkiye Dijital Oyunlar Federasyonu kuruluşundan[11] iki sene sonra, 2013 yılında kapatılmıştır..[12]

Espora tüm dünyada ve ülkemizde yapılan yatırımların, daha  küçük adımlarını atan sektörün geleceğine dair, büyük bir ışık tuttuğunu söylemek mümkündür. Yakından takip ettiğimiz ülkemizde futbol kulüplerinin sektöre girişi dışında Amerika ve Avrupa’da da büyük spor kulüpleri espor takımlarına yatırım yaparken, özellikle Kore ve Çin gibi ülkelerde esporun artık bir kültür olarak yer ettiği ortadadır.[13]

 

• Esporun Olumlu ve Olumsuz Etkisi

Espor tarihi çok eskiye gitse de küresel dünyada, son yıllarda çok fazla konuşulmaya başlayan, teknolojik gelişmelerle birlikte espor evrimini hızla tamamlayan bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Espor 1970’lerde başlasa da 2005’ten sonra tam anlamıyla hayatımıza girmiş ve 2017 itibariyle de ergenliğini tamamlayıp gelişme dönemine giren bir alandan oluşmaktadır.

Esporun, spor olup olmadığı konusunda uluslararası spor otoriteleri tarafından hala bir fikir birliğine varılamamışken, ebeveynler tarafından anlaşılmamasını yadırgamamak ve onları doğru bilgilendirmek gerekmektedir.[14]

Her spor dalı kendi içinde fayda ve zarar ihtiva etmektedir. Bugün dünyanın en popüler sporu olan futbol, dünyanın en tehlikeli 10 sporunun içinde yer almaktadır.[15]

Espor, henüz fayda ve zararlarını konuşmaya başlamadan önce, önyargıları kırmak zorunda kalmaktadır.

Ülkemiz mobil cihaz, bilgisayar ve oyun konsolu kullanımında ve kullanmaya başlama yaşı konusunda dünyada ilk sıralarda yer almaktadır. Ayrıca, bilgisayar başında vakit geçirme konusunda espor, ilk sırada yer almaktadır.

Espor konusundaki önyargılar; bilgisayar oyunu oynamak, boşa zaman geçirmek, obezite tehlikesi, hareketsiz yaşam, asosyal gelişim, oyun bağımlılığı şeklinde sıralanabilir hatta çok daha fazlasını ekleyebiliriz.

Her spor dalının; sportif bir yaşam, vakit geçirmek, sosyalleşmek, amatör veya profesyonel sporcu olmak gibi yapılma nedeni vardır. Yukarıda da zikredildiği üzere spor dalları; kendi içinde fayda, zarar ve önyargı içermekte olup ancak hiçbir spor dalı için zararlıdır, denilememektedir.

Esporu doğru anlamak, önyargılardan kurtulmak ve fayda-yarar kapsamında değerlendirebilmek için raporumuzla[16] birlikte Bakanlığımızın faaliyetleri, farklı devlet kurumlarının hazırladığı raporları, Türk aile yapısının kendine özgü özellikleri, bu spor türüne ilişkin istatistiki verileri, dünyanın tamamında yaşanan teknolojik, yaşamsal ve toplumsal küresel değişim ve gelişimi, milenyum kuşağını ve bu kuşağın talep ve fikirlerini takip edip doğru analiz etmek ve doğru bir perspektifle espor ve dijital oyunlar konusunu geliştirmek gerekmektedir.[17]

 

1. Espor’un İdari Yapılanması

Ülkemizde espor branşlarında müsabakalara katılmak isteyen kişiler Gençlik ve Spor Bakanlığı’na bağlı Gelişmekte Olan Spor Branşları Federasyonu[18] alt yapılanması olan Dijital Oyunlar Lisansı[19] almaları gerekmektedir. Yarışmalara takım halinde katılmak isteyen sporcuların şirket ya da dernek kurma şartı getirilmiştir.[20]

Bu alandaki tüm hukuki denetimler Espor Federasyonu ve Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmektedir.

1. Espor Hukukunun İnceleme Alanları

Espor hukukunun ilk inceleme alanı sözleşmeler hukuku açısındanprofesyonel sporcu sözleşmeleridir.

Henüz bu konuda diğer profesyonel spor branşlarında olanın aksine her sporcuya standart biçimde hazırlanan sözleşme metinleri hazırlanmadığı için esporcuların hak ihlâllerinin olabileceği değerlendirilmiştir..[21]

Ülkemizde yer alan 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’da bir suç olarak nitelendirilen şikenin, dijital oyunlar bağlamında ülkemizde de suç olarak nitelendirileceği konusunda şüphemiz yoktur.[22]

Esporda şike yapılacağı varsayımında ileride inceleme konusu olabilecek bir diğer alan da ceza hukuku ile esporun ilişkisi olacaktır.

 

1. Esporcu Sözleşmeleri ve Hukuki Niteliği

Espor sözleşmeleri; sporcu ile espor şirketleri arasında imzalanan sözleşmelerdir Yapılacak olan espor sözleşmelerinden doğan hakların belirlenmesinde, sözleşmelerin uygulanması ve kapsamı ile ilgili yasal düzenleme bulunmamaktadır.

Bu sözleşmeleri inceleyecek olursak, tarafların hak ve borçları, finansal düzenlemeler, sözleşme süresinin sona ermesi, uygulanacak hukukun ne olduğu, uyuşmazlıkların nasıl çözüme kavuşturulacağı gibi konularda espor ile ilgili düzenlemeler henüz açığa kavuşturulmamıştır.

1. Sözleşmenin kapsamı:

Esporcu sözleşmelerinin kapsamına sporcu hakları, , esporcuların sporcu niteliği, Sözleşmelerin hukuki niteliği  gibi henüz açığa kavuşturulamamış sorunlar karşımıza çıkmaktadır.Esporcu, sözleşme yaptığı kulübüne sözleşme ile bağlı ise işçi statüsünde değerlendirilmelidir. Kulüplerin birçok sporcuyla yaptıkları genel işlem şartlarına tabi olan bu sözleşmelere sporculartarafından imza atılmaktadır. Ancak tek taraflı, kulüp tarafından hazırlanan bu sözleşmelerde uyuşmazlıklar çıkmaktadır.

Bu uyuşmazlıklarda esporcular, yaptıkları sözleşmelerde İş sözleşmeleri hükümlerine tabidir bu sözleşmelerin niteliği, hizmet sözleşmeleri yani nisbi emredici hükümlerdir, İşçi aleyhine değiştirilemeyen sözleşmelerdir.[23]

 

2. Uygulanacak hukuk:

Uygulanacak hukuk, taraflar arasında bir uyuşmazlık çıktığında hangi ülke hukukunun uygulanacağı sorunudur. Yabancılara hangi hukukun uygulanacağı sorusunda henüz net bir cevap verilememektedir.

Acaba bir Koreli espor turnuvasında oyuncu olarak başka bir ülkede oynasa Kore hukukuna tabi tutulabilir mi yoksa turnuvaya katıldığı ülkenin hukukuna mı tabi olacaktır? Bu ve benzeri sorunlara karşı hangi ülke hukukunun uygulanacağı sorusunun cevabı netliğe kavuşturulmalıdır.

 

3. Esporcuların hukuki statüsü:

Hukuki statü denilince akla bir kişinin veya kurumun kanunda yazılı olan şekli, yani hukuksal anlamda neyi ifade ettiğidir.Esporcu hakları ve esporun mevcut hukuki durumuna bakıldığındadünyada, spora devletin müdahalesi çok tercih edilen bir durum değildir.Fifa, Fiba gibi uluslararası kurumlara bakıldığında hepsi uluslararası tüzel kişiliği olan kurumlardır. Ancak Türkiye’de daha ziyade spor, devletin tekelindedir.

Esporcuların hukuki statüsüaçısından bir değerlendirme yaptığımızda, espor kulüpleri şirket bünyesinde faaliyet gösterdiğinden ve oyuncular sözleşme ile sponsorlarına bağlı olarak çalıştığından dolayısporcular iş kanunu hükümlerine tabidirler.Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre ise; bu durum hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmektedir.

Sporcunun, sağlık sigortası, iş kazası sigortası vb. gibi sigortalar da ayrı bir hüküm olarak esporcu sözleşmelerinde düzenlenmeli ve bir kaza meydana geldiği zaman sporcular, İş Kanunu’ndan doğan sorumluluk olan iş kazası hükümlerine tabi tutulmalıdır. Bu husus sözleşmede açık bir şekilde belirtilmelidir.

• Sonuç

Yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere espor artık milyonlarca kişinin aktif olarak takip ettiği, birçok uluslararası organizasyonun düzenlendiği ve profesyonel olarak bu işi yapan sporcularının bulunduğu bir alandır.

Ancak lisanslı sporcuların bulunduğu, büyük bütçeli takımların oluşturulduğu ve milyonlarca kişinin yapılan organizasyonları takip ettiği bu alanda hala yeterli hukuksal düzen oturmuş değildir.

Çünkü çok hızlı ilerleyen bu alan karşısında uluslararası spor konfederasyonları ve ulusal federasyonlar yeterli bilgi birikimine sahip değildir.[24]

Fransa ve Polonya dışında Avrupa kıtasında spor mevzuatlarında henüz espor, bir spor olarak ya da bir espor hukuku anlamında tanımlanmış durumdadır.

Sonuç olarak Espor çok yeni bir alandır. Henüz spor mu yoksa oyun mu tartışmalarının dahi çözüme kavuşturulamamış olması, hukuk temelli sözleşmelerin kanuna dayandırılması zorunluluğunu ortaya çıkarmaktadır.Bu konuda geniş kapsamlı çalışmalar yapılarak yasal boşluk doldurulmalıdır. 

 

Dileğimiz, Türkiye Espor Federasyonu bu spor dalına gereken önemi vermeli ve sporcuların hakkını koruyan kanunları en kısa zamanda çıkartmasıdır.[25]

[1]http://yayinlar.gsb.gov.tr/Public//Files/2018.05.14_16.57.28_espor-raporu-say%C4%B15.pdf (Erişim Tarihi: 27.11.2018)

[2]Cybersport (Espor), internet üzerinden oyun oynanabilen, belli zamanlarda düzenlenen uluslararası büyük organizasyonlarla dünyanın farklı yerlerinden insanların, oyun oynadıkları bir spor olarak tanımlanmaktadır.

[3]Jenny, S. E., Manning, R. D., Keiper, M. C., & Olrich, T. W. (2017). Virtual (ly) athletes: Where eSports fit within the definition of “Sport”. Quest, 69(1), 1–18.

[4]http://yayinlar.gsb.gov.tr/Public//Files/2018.05.14_16.57.28_espor-raporu-say%C4%B15.pdf (Erişim Tarihi: 27.11.2018)

[5] (Erişim Tarihi: 27.11.2018)

[6]

[7]Quick, ilk düzenlenen espor turnuvasına verilen isimdir.

[8]http://yayinlar.gsb.gov.tr/Public//Files/2018.05.14_16.57.28_espor-raporu-say%C4%B15.pdf (Erişim Tarihi:27.11.2018)

[9]Bundan sonraki bölümlerde Dijital Oyunlar Spor Federasyonu, kısaca TÜDOF olarak zikredilecektir.

[10]Riot Games; Los Angelas/Kaliforniya merkezli bir oyun yapım ve dağıtım şirketidir.

[11]13.06.2011 tarihinde Türkiye’de Gençlik ve Spor Bakanlığı bünyesinde kurulmuştur. 

[12]http://oyungezer.com.tr/makaleler/35341-tudof-kapatildi(ErişimTarihi: 28.11.2018)

[13]http://5mid.com/espor-nedir (Erişim Tarihi: 26.11.2018

[14]http://yayinlar.gsb.gov.tr/Public//Files/2018.05.14_16.57.28_espor-raporu-say%C4%B15.pdf (Erişim Tarihi: 27.11.2018)

[15]http://yayinlar.gsb.gov.tr/Public//Files/2018.05.14_16.57.28_espor-raporu-say%C4%B15.pdf  ( Erişim Tarihi:29.11.2018)

[16]Türkiye’de ve Dünya’da Dijital Oyunlar Hakkında Genel Rapor

[17]http://yayinlar.gsb.gov.tr/Public//Files/2018.05.14_16.57.28_espor-raporu-say%C4%B15.pdf (Erişim Tarihi: 27.11.2018)

[18] Federasyon, Bakanlığın 21 Aralık 2006 tarih ve 350 sayılı Oluru ile kurulmuştur.

[19]Dijital Oyunlar Lisansı Spor federasyonlarınca yapılacak olan spor yarışmalarına katılacaklara, elektronik ortamda il müdürlüğü veya ilgili spor federasyonu tarafından verilen tasdikli belgedir

[20]30450 sayılı sporcu ücretlerinden tevkif yoluyla alınan gelir vergisinin iadesi hakkında yönetmelik

[21]https://playerbros.com/espor-hukuku/ (Erişim Tarihi: 26.11.2018)

[22]https://playerbros.com/espor-hukuku/(Erişim Tarihi: 27.11.2018)

[23] Yaşar, Murat Kadir Has Üniversitesi “Esporcu Sözleşmeleri ve Mevcut Hukuki Durum” Sempozyumu 7.11.2018

[24] (Erişim Tarihi: 26.11.2018)

[25] (Erişim Tarihi: 27.11.2018)

 

 

Av. Osman Talha YILDIZ

Yoksulluk nafakası alabilmek için önceki yazımızda da belirttiğimiz üzere üç şart aranmaktadır, bunun dışında işveren tarafından işten çıkarılmış olan kişiler, ev hanımı olanlar, asgari ücretle çalışan eşler, geçici iş ilişkisi adı altında çalışanlar ve geliri olmayan kişiler yoksulluk nafakası alabilir. Yargıtay işten kendi rızasıyla çıkmış olan kişilerin yoksulluk nafakası alamayacağı görüşündedir. Ayrıca Yargıtay yerleşik içtihatlarında, eşlerden ikisi de asgari ücretle çalıştığı ve ek bir geliri olmadığı takdirde de yoksulluk nafakasına hükmedilmeyeceği görüsündedir.

 

Çalışmayan erkeğin de yoksulluk nafakası ödemesi hususunda Yargıtay 2. Hukuk dairesi 2020/1070 No’lu kararında; … “davalı erkeğin kendisini yoksulluktan kurtaracak derecede düzenli ve sürekli geliri bulunmadığı, bu haliyle erkeğin, kadına yoksulluk nafakası ödemekle yükümlü tutulamayacağı gerekçesiyle kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmiştir… İlk derece mahkemesince yaptırılan sosyal ve ekonomik durum araştırmasında davacı kadının lokantada çalıştığı, aylık 700 TL geliri olduğu, 350 TL kira ödediği bildirilmiş olup, bölge adliye mahkemesince 29.09.2019 tarihinde yapılan araştırmada Türkiye İş Kurumu bünyesinde meslek edindirme kursiyeri olup 2019 yılının 8. ayında kaydının sona erdiği anlaşılmaktadır… Boşanmaya sebep olan olaylarda erkek tam kusurlu olup çalışmasına engel bir durumunun olmadığı, kadının da sürekli ve düzenli geliri olmadığına göre, davacı kadın yararına Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesi koşulları gerçekleşmiştir. Davacı kadın yararına uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekirken, bu yön gözetilmeden isteğin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” Şeklinde karar vermiştir.

Yoksulluk Nafakasında Görevli ve Yetkili Mahkeme

 

Yoksulluk nafakası davasında görevli ve yetkili mahkeme, boşanma davası ile birlikte, yoksulluk nafakası talep edildiği takdirde, boşanma davasının görüldüğü mahkemedir. Ancak boşanma davası ile birlikte talep edilmeyen ve boşanma davasından sonra açılan yoksulluk nafakası talebi davası için, yer yönünden yetkili olan mahkeme nafaka alacaklısının yerleşim yeri mahkemesidir. Görevli mahkeme ise Nafaka alacağı aile hukukundan kaynaklanan davalar arasında olduğu için Aile Mahkemeleridir.

Şu konuya da değinmekte fayda var ki; Yoksulluk nafakası talep ettiniz mahkeme karar verdi ve karar kesinleşti ancak nafaka borçlusu nafakayı ödememekte ısrar ettiği takdirde; Mahkeme ilamının bir örneği ile birlikte nafaka yükümlüsüne karşı icra takibi başlatılmalıdır. İcra takibi başlatıldıktan sonra ödeme emri karşı tarafa tebliğ edilir ve nafaka borçlusu borcunu ödemezse, icra ceza mahkemesine şikâyet yolu ile borçlu aleyhine üç aylık tazyik hapsi cezası verilecektir.

Av. Osman Talha YILDIZ

Türk Medeni Kanunu’nun 175. Maddesi 1. Fıkrasında belirtildiği üzere ‘boşanma sonrası yoksulluğa düşecek olan eş daha az ya da eşit kusurlu olmak kaydı ile, daha fazla kusurlu olan taraftan yoksulluk nafakası talep edebilir.’ Şeklinde ifade edilmiştir.

 

Yargıtay yerleşik içtihatlarında belirttiği üzere; ulaşım, kültür, yeme içme, gibi bireyin maddi yaşantısını sürdürebilmek için gerekli olan temel ihtiyaçlarını karşılayacak seviyede geliri olmayan kişileri yoksul olarak değerlendirmiştir.

 

Bireylerin sosyal ve ekonomik durumları kişinin yoksulluğa düşmeyeceğini belirleyen faktördür. Bu minvalde bireyin asgari ücretle çalışıyor olması, yaşlılık, yetim, dul aylığı vb. gibi ücret alıyor olmasını Yargıtay, yoksulluğun ortadan kalkmayacağı şeklinde değerlendirmiştir.

 

Yoksulluk Nafakası Hangi Koşullarda Arttırılır, Hangi Koşullarda Azaltılır Ya Da Kaldırılabilir

 

Türk Medeni Kanunu’nun 176. Maddesi’nde açıkça belirtildiği üzere; “Maddî tazminat ve yoksulluk nafakasının toptan veya durumun gereklerine göre irat biçiminde ödenmesine karar verilebilir. ‘İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddî tazminat veya nafaka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü hâlinde kendiliğinden kalkar; alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi hâlinde mahkeme kararıyla kaldırılır. ‘Tarafların malî durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği hâllerde iradın artırılması veya azaltılmasına karar verilebilir. ’Hâkim, istem hâlinde, irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddî tazminat veya nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.” Şeklindedir.

 

Hakim Nafaka miktarının Tefe/ Tüfe, altın fiyat endeksleri, döviz artış kuru vb. gibi sebeplere dayanarak arttırılacağını, vermiş olduğu kararda belirtmek şartı ile sonraki yıllarda ödenecek olan nafaka miktarındaki artışı da belirlemiş olacaktır.

 

Yukarıda TMK 176/4’de belirtildiği üzere tarafların ekonomik durumlarının değişmesi halinde hakim iradin (gelirin) arttırılmasına ya da azaltılmasına karar verebilir. Tarafların ekonomik durumunda olağan dışı bir değişim olmadığı takdirde ÜFE oranı dikkate alınarak yoksulluk nafakasında artırım yapılmalı ve nafaka miktarı arasındaki denge bozulmamalıdır.

 

Yine Türk Medeni Kanunu’nun 176. Maddesi 3. Fıkrasında belirtildiği üzere taraflardan birinin yeniden evlenmesi veya bir tarafın ölümü halinde Yoksulluk Nafakası kendiliğinden kalkmaktadır. Alacaklı tarafın fiilen evli olmadığı halde evliymiş gibi hayat sürmesi veya haysiyetsiz hayat sürmesi halinde, mahkeme kararıyla yoksulluk nafakası ortadan kalkacaktır. Yoksulluk nafakası alacaklısının yoksulluğunun ortadan kalkması halinde ise yine mahkeme kararıyla yoksulluk nafakası kaldırılabilecektir.

Av. Osman Talha YILDIZ

Yoksulluk Nafakasını açıklamadan önce, nafaka nedir? Sorusunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Nafaka; eşlerin boşanmaya karar verdikten sonra, daha kusurlu olan tarafın, az kusurlu olan tarafa geçimini sağlaması için verdiği nafaka türüne denir. Türk Medeni Kanunu’nda; Tedbir Nafakası, Yoksulluk Nafakası, Yardım Nafakası ve İştirak Nafakası olmak üzere dört çeşit nafaka türü mevcuttur.

 

Uygulamada en çok karşımıza çıkan nafaka türü ise Yoksulluk Nafakasıdır. Yoksulluk nafakası, Türk Medeni Kanunu’nun 175. Maddesi’nde düzenlenmiştir. Bu hükme göre Yoksulluk Nafakası, “Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan malî gücü̈ oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Kısaca yoksulluk nafakası, yoksulluğa düşecek olan tarafın, daha az kusurlu olması koşulu ile ve mali gücü oranında, karşı taraftan istediği nafaka türüdür.

 

Yoksulluk Nafakasının şartları yine Türk Medeni Kanunu’nun 175. Maddesi ve devamında düzenlenmiştir. Bu hükme göre; yoksulluk nafakasına hükmedilebilmesi için ilk şart, nafaka talep eden tarafın, nafaka borçlusu eşe nazaran daha ağır kusurlu olmamasıdır. Yargıtay, Nafaka talebinde bulunan eşin daha az kusurlu olması ya da eşit kusurlu olmasını yeterli görmüştür. Nafaka talep eden eşin kusursuz olması aranmamaktadır. Eşler arasında eşit kusur olması durumunda da Yoksulluk Nafakası talep edilebilecektir. Nafaka alacaklısı olan tarafın daha ağır kusurlu olması durumunda ise nafakaya hükmedilmeyecektir.

 

Yoksulluk Nafakasının ikinci şartı; Yoksulluk Nafakası isteyen taraf talepte bulunmalıdır, mahkemeler taleple bağlılık kuralı gereği kendiliğinden yoksulluk nafakasına hükmedemez. Taraflar Mahkemeden talep etmediği takdirde hakim yoksulluk nafakasına re ’sen karar veremez. Ancak taraflar boşanma davası ile talep etmediği yoksulluk nafakasını boşanma davası bittikten sonra bir yıl içinde yeni bir dava açmak suretiyle talep edebilecektir. Yoksulluk Nafakası talepli dava, boşanma gerçekleştikten ve karar kesinleştikten sonra, bir yıl içinde açılmadığı takdirde, zamanaşımına uğrayacaktır ve taraflar Yoksulluk Nafakası hakkını kaybedeceklerdir.

 

Yoksulluk Nafakasının üçüncü ve son şartı ise; Nafaka talep eden eşin boşanma sonrasında yoksulluğa düşecek olmasıdır. Boşanma sonucu hayatını devam ettirebilecek yeteri kadar geliri olmayan eş ‘yoksulluğa düşecek’ kabul edilmektedir. Örnek vermek gerekirse yoksulluğa düşecek olan tarafın maaşının olup olmadığı, herhangi bir işte çalışıp çalışmadığı, üzerine gayrimenkul, tapu vb. gibi malvarlığının olup olmadığı mahkeme tarafından eşlerin ikametgâhlarının bulunduğu yer kolluk kuvvetlerine müzekkere yazılarak araştırılmaktadır. Yoksulluk nafakası miktarı hâkimin takdirinde olup, hakim nafaka miktarını takdir ederken tarafların sosyal ve ekonomik durumunun araştırılmasını ve nafaka borçlusunun nafaka öderken maddi durumunu aşmayacak bir miktarda nafaka ödemesine hükmedecektir.

2

 

Hangi Durumlarda Yoksulluk Nafakası Talep Edilebilir?

 

Türk Medeni Kanunu’nun 175. Maddesi 1. Fıkrasında belirtildiği üzere ‘boşanma sonrası yoksulluğa düşecek olan eş daha az ya da eşit kusurlu olmak kaydı ile, daha fazla kusurlu olan taraftan yoksulluk nafakası talep edebilir.’ Şeklinde ifade edilmiştir.

 

Yargıtay yerleşik içtihatlarında belirttiği üzere; ulaşım, kültür, yeme içme, gibi bireyin maddi yaşantısını sürdürebilmek için gerekli olan temel ihtiyaçlarını karşılayacak seviyede geliri olmayan kişileri yoksul olarak değerlendirmiştir.

 

Bireylerin sosyal ve ekonomik durumları kişinin yoksulluğa düşmeyeceğini belirleyen faktördür. Bu minvalde bireyin asgari ücretle çalışıyor olması, yaşlılık, yetim, dul aylığı vb. gibi ücret alıyor olmasını Yargıtay, yoksulluğun ortadan kalkmayacağı şeklinde değerlendirmiştir.

 

Yoksulluk Nafakası Hangi Koşullarda Arttırılır, Hangi Koşullarda Azaltılır Ya Da Kaldırılabilir

 

Türk Medeni Kanunu’nun 176. Maddesi’nde açıkça belirtildiği üzere; “Maddî tazminat ve yoksulluk nafakasının toptan veya durumun gereklerine göre irat biçiminde ödenmesine karar verilebilir. ‘İrat biçiminde ödenmesine karar verilen maddî tazminat veya nafaka, alacaklı tarafın yeniden evlenmesi ya da taraflardan birinin ölümü hâlinde kendiliğinden kalkar; alacaklı tarafın evlenme olmaksızın fiilen evliymiş gibi yaşaması, yoksulluğunun ortadan kalkması ya da haysiyetsiz hayat sürmesi hâlinde mahkeme kararıyla kaldırılır. ‘Tarafların malî durumlarının değişmesi veya hakkaniyetin gerektirdiği hâllerde iradın artırılması veya azaltılmasına karar verilebilir. ’Hâkim, istem hâlinde, irat biçiminde ödenmesine karar verilen maddî tazminat veya nafakanın gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.” Şeklindedir.

 

Hakim Nafaka miktarının Tefe/ Tüfe, altın fiyat endeksleri, döviz artış kuru vb. gibi sebeplere dayanarak arttırılacağını, vermiş olduğu kararda belirtmek şartı ile sonraki yıllarda ödenecek olan nafaka miktarındaki artışı da belirlemiş olacaktır.

 

Yukarıda TMK 176/4’de belirtildiği üzere tarafların ekonomik durumlarının değişmesi halinde hakim iradin (gelirin) arttırılmasına ya da azaltılmasına karar verebilir. Tarafların ekonomik durumunda olağan dışı bir değişim olmadığı takdirde ÜFE oranı dikkate alınarak yoksulluk nafakasında artırım yapılmalı ve nafaka miktarı arasındaki denge bozulmamalıdır.

 

Yine Türk Medeni Kanunu’nun 176. Maddesi 3. Fıkrasında belirtildiği üzere taraflardan birinin yeniden evlenmesi veya bir tarafın ölümü halinde Yoksulluk Nafakası kendiliğinden kalkmaktadır. Alacaklı tarafın fiilen evli olmadığı halde evliymiş gibi hayat sürmesi veya haysiyetsiz hayat sürmesi halinde, mahkeme kararıyla yoksulluk nafakası ortadan kalkacaktır. Yoksulluk nafakası alacaklısının yoksulluğunun ortadan kalkması halinde ise yine mahkeme kararıyla yoksulluk nafakası kaldırılabilecektir.

 

3

Kimler Yoksulluk Nafakası Alabilir Ve Hakimler Kimler Adına Yoksulluk Nafakasına Hükmetmektedir?

 

Yoksulluk nafakası alabilmek için önceki yazımızda da belirttiğimiz üzere üç şart aranmaktadır, bunun dışında işveren tarafından işten çıkarılmış olan kişiler, ev hanımı olanlar, asgari ücretle çalışan eşler, geçici iş ilişkisi adı altında çalışanlar ve geliri olmayan kişiler yoksulluk nafakası alabilir. Yargıtay işten kendi rızasıyla çıkmış olan kişilerin yoksulluk nafakası alamayacağı görüşündedir. Ayrıca Yargıtay yerleşik içtihatlarında, eşlerden ikisi de asgari ücretle çalıştığı ve ek bir geliri olmadığı takdirde de yoksulluk nafakasına hükmedilmeyeceği görüsündedir.

 

Çalışmayan erkeğin de yoksulluk nafakası ödemesi hususunda Yargıtay 2. Hukuk dairesi 2020/1070 No’lu kararında; … “davalı erkeğin kendisini yoksulluktan kurtaracak derecede düzenli ve sürekli geliri bulunmadığı, bu haliyle erkeğin, kadına yoksulluk nafakası ödemekle yükümlü tutulamayacağı gerekçesiyle kadının yoksulluk nafakası talebinin reddine karar verilmiştir… İlk derece mahkemesince yaptırılan sosyal ve ekonomik durum araştırmasında davacı kadının lokantada çalıştığı, aylık 700 TL geliri olduğu, 350 TL kira ödediği bildirilmiş olup, bölge adliye mahkemesince 29.09.2019 tarihinde yapılan araştırmada Türkiye İş Kurumu bünyesinde meslek edindirme kursiyeri olup 2019 yılının 8. ayında kaydının sona erdiği anlaşılmaktadır… Boşanmaya sebep olan olaylarda erkek tam kusurlu olup çalışmasına engel bir durumunun olmadığı, kadının da sürekli ve düzenli geliri olmadığına göre, davacı kadın yararına Türk Medeni Kanunu’nun 175. maddesi koşulları gerçekleşmiştir. Davacı kadın yararına uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekirken, bu yön gözetilmeden isteğin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” Şeklinde karar vermiştir.

Yoksulluk Nafakasında Görevli ve Yetkili Mahkeme

 

Yoksulluk nafakası davasında görevli ve yetkili mahkeme, boşanma davası ile birlikte, yoksulluk nafakası talep edildiği takdirde, boşanma davasının görüldüğü mahkemedir. Ancak boşanma davası ile birlikte talep edilmeyen ve boşanma davasından sonra açılan yoksulluk nafakası talebi davası için, yer yönünden yetkili olan mahkeme nafaka alacaklısının yerleşim yeri mahkemesidir. Görevli mahkeme ise Nafaka alacağı aile hukukundan kaynaklanan davalar arasında olduğu için Aile Mahkemeleridir.

Şu konuya da değinmekte fayda var ki; Yoksulluk nafakası talep ettiniz mahkeme karar verdi ve karar kesinleşti ancak nafaka borçlusu nafakayı ödememekte ısrar ettiği takdirde; Mahkeme ilamının bir örneği ile birlikte nafaka yükümlüsüne karşı icra takibi başlatılmalıdır. İcra takibi başlatıldıktan sonra ödeme emri karşı tarafa tebliğ edilir ve nafaka borçlusu borcunu ödemezse, icra ceza mahkemesine şikâyet yolu ile borçlu aleyhine üç aylık tazyik hapsi cezası verilecektir.

Av. Osman Talha YILDIZ

Bilindiği üzere ülkemizde boşanmalar geçmiş yıllara oranla ciddi şekilde artış göstermektedir. Boşanma davalarında eşler, boşanmanın hızlı bir şekilde gerçekleşmesi için, boşanma türlerinden olan anlaşmalı boşanma türünü tercih etmektedir. Bizim hukukumuzda boşanma davaları; Anlaşmalı Boşanma ve Çekişmeli Boşanma Davaları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ayrılma kararı alarak boşanmak isteyen eşlerin, boşanmanın hızlı bir şekilde gerçekleşebilmesi için seçtiği yol anlaşmalı boşanmadır. Uygulamada, anlaşmalı boşanma davalarında genel olarak avukatlar, eşler arasında yazılı bir protokol düzenleyerek boşanmak isteyen eşleri ortak bir noktada buluşturur ve bu protokolü boşanma dava dilekçesine ekleyerek mahkemeye sunmaktadır. Anlaşmalı boşanma, Tek celsede boşanmak isteyen tarafların tercih ettiği boşanma türüdür. Anlaşmalı boşanma davası, Türk Medeni Kanunu’nun 166. Maddesi 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 166/3’ de belirtildiği üzere; “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü̈ halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü̈ uygulanmaz.” Şeklindedir. Kanunumuzda da belirtildiği üzere anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için yukarıdaki şartların varlığı gerekmektedir. Kısaca açıklayacak olursak; 1- Anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesinin ilk şartı evlilik birliğinin en az 1 yıl sürmüş olmasıdır. Bu şart tarafların en az bir yıl boyunca evli kalmış olmaları şartıdır. Kanunda belirtilen bir yıllık süre, resmi nikah akdinin yapıldığı günden itibaren hesaplanmaktadır. Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere, anlaşmalı boşanmanın ikinci şartı ise; 2- Boşanmak isteyen eşlerden biri mahkemeye kendisi ya da vekili aracılığıyla bizzat başvurmalı ve diğer eş bu davayı kabul etmelidir. Ya da eşler birlikte mahkemeye başvurmalıdır. 3- Anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için hakim tarafları bizatihi dinlemelidir. Tarafların, anlaşmalı boşanma davasında duruşmada hazır olmaları ve kendi serbest iradeleri ile boşanmanın hukuki sonuçlarını kabul ettiklerini hakim huzurunda beyan etmeleri gerekmektedir. Boşanmanın diğer bir türü olan çekişmeli boşanma davalarında tarafların duruşmalara katılmalarına gerek yoktur, vekillerin duruşmalara, müvekkilleri yerine katılmaları yeterlidir ancak anlaşmalı boşanma davalarında tarafların hakim huzuruna çıkarak boşanma iradelerini ortaya koymaları şarttır. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/14612 No’lu kararında; “Tarafların boşanmanın mali sonuçları ve ortak çocuğun durumu hususunda protokol düzenlendikleri anlaşılmış, bu protokol dikkate alınarak, tarafların bizzat beyanları alındıktan sonra, sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. gerekçesi ile bozulmuş, mahkeme bozma ilamına uyduğu halde, anlaşmalı boşanma protokolu dikkate alınarak tarafların bizzat beyanları alınmamıştır. Tarafların anlaşmalı boşanma protokolüne dair beyanları alınmalıdır.” Davalının bizzat beyanları alınmadan anlaşmalı boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. Şeklinde karar vermiştir. 4- Hakim, tarafların yapmış olduğu anlaşmayı uygun bulmalıdır. Boşanmanın mali ve hukuki koşullarında tarafların anlaşmaya varması ve tarafların yapmış olduğu anlaşmayı hakimin kabul etmesi gerekir. Hakim, tarafların yapmış olduğu anlaşmada velayet altına alınacak çocuk hakkında veya tarafların menfaatleri konusunda değişiklik yapabilir. Yapılan bu değişikliklerin kabul edilmesi halinde boşanma gerçekleşebilecektir. Hakim tarafından yapılan bu değişikliklerin kabul edilmemesi halinde boşanma davası hükümsüz kalarak gerçekleşmeyecektir. Bu şartların tamamının birlikte gerçekleşmiş olması durumunda, evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılır ve mahkeme başka bir delil aramaksızın tarafların boşanmalarına karar verir. Anlaşmalı boşanma davası için izlenilecek yol; Öncelikle taraflar arasında anlaşmalı boşanma kararı alınır. Taraflar, avukat yardımı ile ya da kendileri Boşanma Protokolü hazırlar. Boşanma Protokolünde Velayet, Nafaka, Tazminat, Ev Eşyası, evlilik sonrası edinilmiş mallar vb. gibi konular düzenlenir. Anlaşmalı Boşanma Protokolü taraflarca imzalanır. Protokol taraflarca imzalandıktan sonra Dava Dilekçesi hazırlanır.Protokol, Dava Dilekçesinin arkasına eklenerek boşanma davası açılır. Hakimden ivedi duruşma günü istenir. Yukarıda izah ettiğimiz üzere anlaşmalı boşanma davasında taraflar, duruşma günü mahkemeye gitmek zorundadır. Tarafların duruşmaya bir kez gitmesi yeterlidir. Taraflar boşanma iradelerini hakim karşısında açıklar ve Boşanma Protokolündeki imzalarını ikrar ederlerse mahkeme anlaşmalı boşanmaya karar verir. Hakim tarafından gerekçeli karar yazılır. Taraflara gerekçeli karar tebliğ edilir ve taraflar da temyizden feragat ederse verilen karar kesinleşir ve karara kesinleşme şerhi eklenir. Son olarak karar nüfus müdürlüğüne gönderilir ve taraflar istedikleri zaman kimliklerini değiştirebilirler. Anlaşmalı boşanma davası çekişmeli boşanma davasına dönüşebilir. Taraflar arasında anlaşma sağlanan protokol maddelerinden birinde anlaşmazlık çıkması halinde taraflar temyiz süresi doluncaya kadar anlaşmalı boşanma davasından feragat edebilir ve dönebilir. Anlaşmalı boşanma davaları, taraflar arasında baştan beri anlaşma sağlanarak tarafların belirli konularda anlaşması ile gerçekleşebilecektir. Tarafların; nafaka miktarı, çocuğun velayeti, boşanma sonrası edinilmiş malların hukuki mevcudiyeti ve diğer konularda anlaşamaması durumunda taraflar, davanın her aşamasında serbest iradesini açıklamak kaydı ile anlaşmalı boşanma davasını çekişmeli boşanma davasına dönüştürebilir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/12445 Kararında; “Taraflar Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları, gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Bu halde anlaşmalı boşanma davasının ‘Çekişmeli boşanma’ (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir…usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir.” Şeklindedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/14961 bir başka Kararında; “Davacı kadın, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca boşanma davası açmış, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra ön incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, tahkikat duruşmasında tarafların beyanlarıyla çekişmeli boşanma davası anlaşmalı boşanma davasına çevrilmiş, mahkemece de tarafların beyanı doğrultusunda anlaşmalı boşanmalarına karar verilmiş ise de; davalı erkek temyiz dilekçesiyle anlaşmalı boşanmaya ilişkin irade beyanından dönmüştür. Gerçekleşen bu durum karşısında, taraflar arasında görülen davanın, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1 maddesi uyarınca çekişmeli boşanma davası olarak ele alınması gereği hasıl olmuştur…” gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmek üzere mahkemece hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2014/20325 E. 2015/4097 Karar’ında. ise; “…Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Anlaşmanın bozulması ile anlaşmalı boşanma hükmü bütünüyle geçersiz hale gelir (HUMK.md.439/2). Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verilse dahi davacının anlaşmalı boşanma hükmünü gerçekleşen anlaşmaya rağmen temyiz etmesi davadan açıkça feragat etmedikçe anlaşmalı boşanma yönündeki iradesinden rücu niteliğinde olup, bu halde anlaşmalı boşanma davasının “çekişmeli boşanma” (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir…’’ Şeklinde karar vermiştir. Çekişmeli Boşanmanın Anlaşmalı Boşanma Davasına Dönüşmesi; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/15024 No’lu Kararında; “Davacı erkek, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca 28.08.2015 tarihinde boşanma davası açmış, 01.03.2016 tarihinde taraflarca dava dosyasına protokol düzenlenilerek, çekişmeli boşanma davası, anlaşmalı boşanma davasına çevrilmiştir. Mahkemece TMK 166/3 maddesi gerekçe gösterilerek, anlaşmalı boşanma kararı verilmiş ise de, boşanma ve ferileri yönünden, taraflarca tam olarak anlaşma sağlanılmadığı halde, mahkemece irade uyuşumu sağlandı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı erkeğin temyizi ile mevcut anlaşma da bozulmuştur. Gerçekleşen bu durum karşısında, taraflar arasında görülen davanın, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca çekişmeli boşanma davası olarak tekrardan ele alınması gereği hasıl olmuştur. O halde, mahkemece mevcut dosya kapsamı dikkate alınarak Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi çerçevesinde yargılamaya devamla usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak, gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.” Şeklindedir. Yukarıda izah ettiğimiz üzere, anlaşmalı boşanma davasının, çekişmeli boşanmaya dönüşmesi hususunda çocuğun velayetinin hangi tarafta kalacağının takdiri, maddi ve manevi tazminat talepleri, nafakanın belirlenmesi, çocuk ile kişisel ilişkinin kurulması vb. gibi tarafların anlaşma sağladığı konuların hakim tarafından uygun bulunması gerekmektedir. Hakimin yapacağı değişiklikleri tarafların uygun bulması halinde anlaşmalı boşanma gerçekleşir. Ancak anlaşma sağlanamaması veya tarafların, hakimin yaptığı değişiklikleri kabul etmemesi durumunda anlaşmalı boşanma, çekişmeli boşanma davasına döner. Ancak uygulamada tarafların anlaşma sağladığı koşulları hakimler kabul ettikleri için anlaşmalı boşanma davalarında bu durum ile çok nadir karşılaşılmaktadır.

Av. Osman Talha YILDIZ

TBMM Adalet Komisyonunda, Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 11 Temmuz 2020 tarihinde kabul edildi ve yasalaştı. Bu haftalarda gündemde olan bu kanun teklifi ve çoklu baro sistemine geçiş ile ilgili avukatlar arasında, fikir ayrılıkları meydana gelmiş durumda. Çoklu Baro nedir? baro değişikliği neden yapılıyor gibi soruları cevaplandırmadan önce, baro nedir ve neden baroya ihtiyaç duyulmaktadır sorularını açığa kavuşturmakta fayda vardır.
Kısaca Barolar, bir şehir veya belli bir bölge Avukatlarının bağlı oldukları meslek kuruluşlarına verilen isimdir. Barolar, Avukatlar aracılığıyla hukukun gelişmesine katkıda bulunan, adaleti ve tarafsızlığı kendisine ilke edinen kuruluşlardır. Türkiye Barolar Birliği ise, bütün baroların katılımıyla oluşan, tüzel kişiliğe haiz, kamu kurumu niteliği olan, bütün baroları kapsayan meslek kuruluşudur. Yukarıda tanımladığımız ve ülkemizde hukukun gelişmesine katkıda bulunan Barolar yasaların kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukların yanı sıra yargı sisteminin de bir parçasıdır. Yargı sisteminin bölünmez bir parçası olan Baroların, Çoklu Baro sistemine geçiş sürecinde ne denli etkileneceği ve bu yeni alternatif baroların ne gibi dezavantajlar getireceği hususunda, Avukatların kafasında hukukun üstünlüğünün geçerliliğini yitireceği ve üstünlerin hukukunun uygulanacağı kaygısı oluşmaktadır. Bu husus siyasi olarak değil de hukuki bir zeminde düşünüldüğünde hiç de mantıksız değildir. Baroların kamu görevlerini yerine getirirken hak arama özgürlüğünün kaybedileceği ve kamu hizmeti olan Avukatlık mesleği icra edilirken Avukatların tarafsızlığını yitireceği ve bilahare Avukatlık mesleğinin taraflı bir şekilde yapılacağı endişesi oluşmaktadır. Bunun yanı sıra kamu görevi tarafsız bir şekilde idame edilen; dil, din, ırk vb. gibi siyasi ve dini kimlik ayrımı gözetilmeksizin yerine getirilen bir görevdir. Bu tarafsızlık, kurulan yeni alternatif baro sistemi ile kaybedileceği düşüncesi de biz Avukatların kafasinda soru işaretleri bırakmaktadır. Çoklu baro sisteminin diğer bir dezavantajı ise, yeni düzenleme ile üye sayılarının azalacağı ve bunun sonucu olarak da yeni kurulan baroların sınıf ayrımcılığı gözeterek gerek siyasi kimlik gerekse diğer yönlerden farklılaşması sonucunda hukukun üstünlüğünün korunamayacağı ve üstünlüğün hukukunun egemen olacağı kaygısıdir. Bir diğer yandan Avukatların eğitimi kalitesizleşebilecek ve Hukuk fakültesini bitiren stajyer avukatlar hangi baroda eğitim alıp, Avukatlık ruhsatını hangi barodan alacakları, çoklu baroların üye bulabilme endişesi altında saygınlığını yitirebilecektir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Baroların kuruluş ve nitelikleri başlıklı 76. maddesinde de belirtildiği üzere “Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.’ Şeklindedir. Türkiye’de, bütün Avukatların, yaşadığı ve Avukatlık görevini yaptığı şehirde zorunlu olarak kayıtlı olması gereken bir Baro vardır. Bu minvalde İstanbul, Ankara, İzmir gibi büyükşehirlerde bünyesinde beşbinden fazla Avukat bulunduran Barolarda çoklu baro sistemine geçilerek; Avukat sayısı, 5bin’den fazla olan illerde asgari 2 bin tane Avukat olması halinde alternatif Barolar kurulabilecektir. 11 Temmuz 2020 de yasalaşan bu teklife göre İstanbul, Ankara ve İzmir’de alternatif Barolar kurulabilecektir. Bu kanun teklifinde Türkiye Barolar Birliği’nin idari ve hukuki yapısında bir değişiklik olmayacak ve Türkiye Barolar Birliği tek olarak varlığını sürdürmeye devam edecektir. Çoklu baro sistemi birçok ülkede hâlihazırda uygulanmakta olup, bu ülkelerin arasında başlıca Fransa, Almanya, ABD, İngiltere ve Mısır yer almaktadır. Ayrıca Birden fazla baro yani çoklu baro sistemi, ABD’de 8 eyalette uygulanmaktadır. Çoklu baro kanun teklifinin olumsuz sonuçlarının yani sıra bir takım olumlu yönleri ve 28 maddelik yasa teklifinin kanunlaşması sonucunda ortaya çıkacak bazı avantajları da bulunmaktadır. Mesleğe yeni başlayan Avukatların baro aidatlarının, 5 yıl süre ile yarı oranında alınacak olması, genç Avukatları maddi yönden hiç değilse 5 yıl rahatlatacaktır. Her baronun, Türkiye Barolar Birliği genel kurulunda 3 delege ve 1 başkan ile temsil edilecek olması ise, baro yönetimlerinin daha adil bir şekilde karar almasını sağlayabilecektir. Çoklu baro sisteminin bir diğer olumlu yönü ise aynı ilde birden fazla Baro bulunuyorsa, Avukatların aynı büroda birlikte çalışması ve avukatlık ortaklığı kurmaları için aynı baroya kayıtlı olma şartı aranmayacak olmasıdır. Bununla birlikte farklı barolarda kayıtlı olan Avukatlar, ortaklık kurabilecek ve aynı büroda çalışabilecektir. 28 Maddeden oluşan ve 11 Temmuz 2020’de yasalaşan bu kanun teklifinin iki maddesinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile; “Avukatlar, mahkemelere cübbe ile çıkmak zorundadır ve kılık kıyafet ile ilgili başkaca bir zorunluluk getirilemez” maddesine; “Staj donemi de dahil olmak üzere kılık kıyafet ile ilgili herhangi bir zorunluluk getirilemeyeceği” ibaresi eklenmiştir. Bu kanuna eklenen bir diğer madde ise, yukarıda da belirttiğimiz üzere ‘Avukat sayısı 5bin’den fazla olan şehirlerde en az 2bin Avukatın bir araya gelmesi ile oluşturulabilecek olan alternatif Barolara, kamu kurum ve kuruluşlarında ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinde (KIT) görev yapan Avukatlarda dahil olacaktır’ ibaresi eklenmiştir. Ancak Avukat sayısının 2bin’in altına düştüğü durumlarda ise, Türkiye Barolar Birliği (TBB), levhaya kayıtlı Avukat sayısı 2bin’in altına düşen Barodan altı ay içerisinde asgari Avukat sayısının sağlanmasını yazılı olarak bildirecek, Baro 6 ay içinde levhasına kayıtlı Avukat sayısını 2bin’e tamamlayamaması durumunda Türkiye Barolar Birliği (TBB), bu baronun tüzel kişiliğine son verecektir. Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 28 maddeden oluşan ve yasalaşan bu Kanun teklifi, son yıllarda ciddi şekilde İstanbul, Ankara, İzmir gibi Büyükşehirlerde; artan Avukat sayısı, Avukatların Baro ile olan bağlarının kopmasına neden olmuştur. Avukatlar ile Barolar arasındaki bağları güçlendirmek için yapılan bu düzenleme kanaatimizce yerinde olacaktır.

Av. Osman Talha YILDIZ