26 Ocak 2022

Bilindiği üzere ülkemizde boşanmalar geçmiş yıllara oranla ciddi şekilde artış göstermektedir. Boşanma davalarında eşler, boşanmanın hızlı bir şekilde gerçekleşmesi için, boşanma türlerinden olan anlaşmalı boşanma türünü tercih etmektedir. Bizim hukukumuzda boşanma davaları; Anlaşmalı Boşanma ve Çekişmeli Boşanma Davaları olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ayrılma kararı alarak boşanmak isteyen eşlerin, boşanmanın hızlı bir şekilde gerçekleşebilmesi için seçtiği yol anlaşmalı boşanmadır. Uygulamada, anlaşmalı boşanma davalarında genel olarak avukatlar, eşler arasında yazılı bir protokol düzenleyerek boşanmak isteyen eşleri ortak bir noktada buluşturur ve bu protokolü boşanma dava dilekçesine ekleyerek mahkemeye sunmaktadır. Anlaşmalı boşanma, Tek celsede boşanmak isteyen tarafların tercih ettiği boşanma türüdür. Anlaşmalı boşanma davası, Türk Medeni Kanunu’nun 166. Maddesi 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunu’nun 166/3’ de belirtildiği üzere; “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hakim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü̈ halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü̈ uygulanmaz.” Şeklindedir. Kanunumuzda da belirtildiği üzere anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için yukarıdaki şartların varlığı gerekmektedir. Kısaca açıklayacak olursak; 1- Anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesinin ilk şartı evlilik birliğinin en az 1 yıl sürmüş olmasıdır. Bu şart tarafların en az bir yıl boyunca evli kalmış olmaları şartıdır. Kanunda belirtilen bir yıllık süre, resmi nikah akdinin yapıldığı günden itibaren hesaplanmaktadır. Kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere, anlaşmalı boşanmanın ikinci şartı ise; 2- Boşanmak isteyen eşlerden biri mahkemeye kendisi ya da vekili aracılığıyla bizzat başvurmalı ve diğer eş bu davayı kabul etmelidir. Ya da eşler birlikte mahkemeye başvurmalıdır. 3- Anlaşmalı boşanmanın gerçekleşebilmesi için hakim tarafları bizatihi dinlemelidir. Tarafların, anlaşmalı boşanma davasında duruşmada hazır olmaları ve kendi serbest iradeleri ile boşanmanın hukuki sonuçlarını kabul ettiklerini hakim huzurunda beyan etmeleri gerekmektedir. Boşanmanın diğer bir türü olan çekişmeli boşanma davalarında tarafların duruşmalara katılmalarına gerek yoktur, vekillerin duruşmalara, müvekkilleri yerine katılmaları yeterlidir ancak anlaşmalı boşanma davalarında tarafların hakim huzuruna çıkarak boşanma iradelerini ortaya koymaları şarttır. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/14612 No’lu kararında; “Tarafların boşanmanın mali sonuçları ve ortak çocuğun durumu hususunda protokol düzenlendikleri anlaşılmış, bu protokol dikkate alınarak, tarafların bizzat beyanları alındıktan sonra, sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. gerekçesi ile bozulmuş, mahkeme bozma ilamına uyduğu halde, anlaşmalı boşanma protokolu dikkate alınarak tarafların bizzat beyanları alınmamıştır. Tarafların anlaşmalı boşanma protokolüne dair beyanları alınmalıdır.” Davalının bizzat beyanları alınmadan anlaşmalı boşanmaya karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir. Şeklinde karar vermiştir. 4- Hakim, tarafların yapmış olduğu anlaşmayı uygun bulmalıdır. Boşanmanın mali ve hukuki koşullarında tarafların anlaşmaya varması ve tarafların yapmış olduğu anlaşmayı hakimin kabul etmesi gerekir. Hakim, tarafların yapmış olduğu anlaşmada velayet altına alınacak çocuk hakkında veya tarafların menfaatleri konusunda değişiklik yapabilir. Yapılan bu değişikliklerin kabul edilmesi halinde boşanma gerçekleşebilecektir. Hakim tarafından yapılan bu değişikliklerin kabul edilmemesi halinde boşanma davası hükümsüz kalarak gerçekleşmeyecektir. Bu şartların tamamının birlikte gerçekleşmiş olması durumunda, evlilik birliğinin temelden sarsılmış sayılır ve mahkeme başka bir delil aramaksızın tarafların boşanmalarına karar verir. Anlaşmalı boşanma davası için izlenilecek yol; Öncelikle taraflar arasında anlaşmalı boşanma kararı alınır. Taraflar, avukat yardımı ile ya da kendileri Boşanma Protokolü hazırlar. Boşanma Protokolünde Velayet, Nafaka, Tazminat, Ev Eşyası, evlilik sonrası edinilmiş mallar vb. gibi konular düzenlenir. Anlaşmalı Boşanma Protokolü taraflarca imzalanır. Protokol taraflarca imzalandıktan sonra Dava Dilekçesi hazırlanır.Protokol, Dava Dilekçesinin arkasına eklenerek boşanma davası açılır. Hakimden ivedi duruşma günü istenir. Yukarıda izah ettiğimiz üzere anlaşmalı boşanma davasında taraflar, duruşma günü mahkemeye gitmek zorundadır. Tarafların duruşmaya bir kez gitmesi yeterlidir. Taraflar boşanma iradelerini hakim karşısında açıklar ve Boşanma Protokolündeki imzalarını ikrar ederlerse mahkeme anlaşmalı boşanmaya karar verir. Hakim tarafından gerekçeli karar yazılır. Taraflara gerekçeli karar tebliğ edilir ve taraflar da temyizden feragat ederse verilen karar kesinleşir ve karara kesinleşme şerhi eklenir. Son olarak karar nüfus müdürlüğüne gönderilir ve taraflar istedikleri zaman kimliklerini değiştirebilirler. Anlaşmalı boşanma davası çekişmeli boşanma davasına dönüşebilir. Taraflar arasında anlaşma sağlanan protokol maddelerinden birinde anlaşmazlık çıkması halinde taraflar temyiz süresi doluncaya kadar anlaşmalı boşanma davasından feragat edebilir ve dönebilir. Anlaşmalı boşanma davaları, taraflar arasında baştan beri anlaşma sağlanarak tarafların belirli konularda anlaşması ile gerçekleşebilecektir. Tarafların; nafaka miktarı, çocuğun velayeti, boşanma sonrası edinilmiş malların hukuki mevcudiyeti ve diğer konularda anlaşamaması durumunda taraflar, davanın her aşamasında serbest iradesini açıklamak kaydı ile anlaşmalı boşanma davasını çekişmeli boşanma davasına dönüştürebilir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/12445 Kararında; “Taraflar Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davalı kadın tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları, gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Bu halde anlaşmalı boşanma davasının ‘Çekişmeli boşanma’ (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir…usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak gerçekleşecek sonucu uyarınca karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir.” Şeklindedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/14961 bir başka Kararında; “Davacı kadın, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca boşanma davası açmış, dilekçelerin karşılıklı verilmesi aşaması tamamlandıktan sonra ön incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmiş, ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, tahkikat duruşmasında tarafların beyanlarıyla çekişmeli boşanma davası anlaşmalı boşanma davasına çevrilmiş, mahkemece de tarafların beyanı doğrultusunda anlaşmalı boşanmalarına karar verilmiş ise de; davalı erkek temyiz dilekçesiyle anlaşmalı boşanmaya ilişkin irade beyanından dönmüştür. Gerçekleşen bu durum karşısında, taraflar arasında görülen davanın, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1 maddesi uyarınca çekişmeli boşanma davası olarak ele alınması gereği hasıl olmuştur…” gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmek üzere mahkemece hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2014/20325 E. 2015/4097 Karar’ında. ise; “…Taraflar Türk Medeni Kanununun 166/3. maddesi uyarınca boşanmışlar, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Anlaşmalı boşanma yönünde oluşan karar kesinleşinceye kadar eşlerin bu yöndeki diğer bir ifadeyle gerek boşanmanın mali sonuçları gerekse çocukların durumu hususunda kabul edilen düzenlemeleri kapsayan irade beyanından dönmesini engelleyici yasal bir hüküm bulunmamaktadır. Anlaşmanın bozulması ile anlaşmalı boşanma hükmü bütünüyle geçersiz hale gelir (HUMK.md.439/2). Türk Medeni Kanunu’nun 166/3. maddesi gereğince boşanmalarına karar verilse dahi davacının anlaşmalı boşanma hükmünü gerçekleşen anlaşmaya rağmen temyiz etmesi davadan açıkça feragat etmedikçe anlaşmalı boşanma yönündeki iradesinden rücu niteliğinde olup, bu halde anlaşmalı boşanma davasının “çekişmeli boşanma” (TMK m. 166/1-2) olarak görülmesi gerekir…’’ Şeklinde karar vermiştir. Çekişmeli Boşanmanın Anlaşmalı Boşanma Davasına Dönüşmesi; Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2018/15024 No’lu Kararında; “Davacı erkek, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca 28.08.2015 tarihinde boşanma davası açmış, 01.03.2016 tarihinde taraflarca dava dosyasına protokol düzenlenilerek, çekişmeli boşanma davası, anlaşmalı boşanma davasına çevrilmiştir. Mahkemece TMK 166/3 maddesi gerekçe gösterilerek, anlaşmalı boşanma kararı verilmiş ise de, boşanma ve ferileri yönünden, taraflarca tam olarak anlaşma sağlanılmadığı halde, mahkemece irade uyuşumu sağlandı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı erkeğin temyizi ile mevcut anlaşma da bozulmuştur. Gerçekleşen bu durum karşısında, taraflar arasında görülen davanın, Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca çekişmeli boşanma davası olarak tekrardan ele alınması gereği hasıl olmuştur. O halde, mahkemece mevcut dosya kapsamı dikkate alınarak Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi çerçevesinde yargılamaya devamla usulüne uygun şekilde gösterilen deliller toplanarak, gerçekleşecek sonucu uyarınca bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.” Şeklindedir. Yukarıda izah ettiğimiz üzere, anlaşmalı boşanma davasının, çekişmeli boşanmaya dönüşmesi hususunda çocuğun velayetinin hangi tarafta kalacağının takdiri, maddi ve manevi tazminat talepleri, nafakanın belirlenmesi, çocuk ile kişisel ilişkinin kurulması vb. gibi tarafların anlaşma sağladığı konuların hakim tarafından uygun bulunması gerekmektedir. Hakimin yapacağı değişiklikleri tarafların uygun bulması halinde anlaşmalı boşanma gerçekleşir. Ancak anlaşma sağlanamaması veya tarafların, hakimin yaptığı değişiklikleri kabul etmemesi durumunda anlaşmalı boşanma, çekişmeli boşanma davasına döner. Ancak uygulamada tarafların anlaşma sağladığı koşulları hakimler kabul ettikleri için anlaşmalı boşanma davalarında bu durum ile çok nadir karşılaşılmaktadır.

Av. Osman Talha YILDIZ

TBMM Adalet Komisyonunda, Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 11 Temmuz 2020 tarihinde kabul edildi ve yasalaştı. Bu haftalarda gündemde olan bu kanun teklifi ve çoklu baro sistemine geçiş ile ilgili avukatlar arasında, fikir ayrılıkları meydana gelmiş durumda. Çoklu Baro nedir? baro değişikliği neden yapılıyor gibi soruları cevaplandırmadan önce, baro nedir ve neden baroya ihtiyaç duyulmaktadır sorularını açığa kavuşturmakta fayda vardır.
Kısaca Barolar, bir şehir veya belli bir bölge Avukatlarının bağlı oldukları meslek kuruluşlarına verilen isimdir. Barolar, Avukatlar aracılığıyla hukukun gelişmesine katkıda bulunan, adaleti ve tarafsızlığı kendisine ilke edinen kuruluşlardır. Türkiye Barolar Birliği ise, bütün baroların katılımıyla oluşan, tüzel kişiliğe haiz, kamu kurumu niteliği olan, bütün baroları kapsayan meslek kuruluşudur. Yukarıda tanımladığımız ve ülkemizde hukukun gelişmesine katkıda bulunan Barolar yasaların kendilerine yüklediği görev ve sorumlulukların yanı sıra yargı sisteminin de bir parçasıdır. Yargı sisteminin bölünmez bir parçası olan Baroların, Çoklu Baro sistemine geçiş sürecinde ne denli etkileneceği ve bu yeni alternatif baroların ne gibi dezavantajlar getireceği hususunda, Avukatların kafasında hukukun üstünlüğünün geçerliliğini yitireceği ve üstünlerin hukukunun uygulanacağı kaygısı oluşmaktadır. Bu husus siyasi olarak değil de hukuki bir zeminde düşünüldüğünde hiç de mantıksız değildir. Baroların kamu görevlerini yerine getirirken hak arama özgürlüğünün kaybedileceği ve kamu hizmeti olan Avukatlık mesleği icra edilirken Avukatların tarafsızlığını yitireceği ve bilahare Avukatlık mesleğinin taraflı bir şekilde yapılacağı endişesi oluşmaktadır. Bunun yanı sıra kamu görevi tarafsız bir şekilde idame edilen; dil, din, ırk vb. gibi siyasi ve dini kimlik ayrımı gözetilmeksizin yerine getirilen bir görevdir. Bu tarafsızlık, kurulan yeni alternatif baro sistemi ile kaybedileceği düşüncesi de biz Avukatların kafasinda soru işaretleri bırakmaktadır. Çoklu baro sisteminin diğer bir dezavantajı ise, yeni düzenleme ile üye sayılarının azalacağı ve bunun sonucu olarak da yeni kurulan baroların sınıf ayrımcılığı gözeterek gerek siyasi kimlik gerekse diğer yönlerden farklılaşması sonucunda hukukun üstünlüğünün korunamayacağı ve üstünlüğün hukukunun egemen olacağı kaygısıdir. Bir diğer yandan Avukatların eğitimi kalitesizleşebilecek ve Hukuk fakültesini bitiren stajyer avukatlar hangi baroda eğitim alıp, Avukatlık ruhsatını hangi barodan alacakları, çoklu baroların üye bulabilme endişesi altında saygınlığını yitirebilecektir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun Baroların kuruluş ve nitelikleri başlıklı 76. maddesinde de belirtildiği üzere “Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.’ Şeklindedir. Türkiye’de, bütün Avukatların, yaşadığı ve Avukatlık görevini yaptığı şehirde zorunlu olarak kayıtlı olması gereken bir Baro vardır. Bu minvalde İstanbul, Ankara, İzmir gibi büyükşehirlerde bünyesinde beşbinden fazla Avukat bulunduran Barolarda çoklu baro sistemine geçilerek; Avukat sayısı, 5bin’den fazla olan illerde asgari 2 bin tane Avukat olması halinde alternatif Barolar kurulabilecektir. 11 Temmuz 2020 de yasalaşan bu teklife göre İstanbul, Ankara ve İzmir’de alternatif Barolar kurulabilecektir. Bu kanun teklifinde Türkiye Barolar Birliği’nin idari ve hukuki yapısında bir değişiklik olmayacak ve Türkiye Barolar Birliği tek olarak varlığını sürdürmeye devam edecektir. Çoklu baro sistemi birçok ülkede hâlihazırda uygulanmakta olup, bu ülkelerin arasında başlıca Fransa, Almanya, ABD, İngiltere ve Mısır yer almaktadır. Ayrıca Birden fazla baro yani çoklu baro sistemi, ABD’de 8 eyalette uygulanmaktadır. Çoklu baro kanun teklifinin olumsuz sonuçlarının yani sıra bir takım olumlu yönleri ve 28 maddelik yasa teklifinin kanunlaşması sonucunda ortaya çıkacak bazı avantajları da bulunmaktadır. Mesleğe yeni başlayan Avukatların baro aidatlarının, 5 yıl süre ile yarı oranında alınacak olması, genç Avukatları maddi yönden hiç değilse 5 yıl rahatlatacaktır. Her baronun, Türkiye Barolar Birliği genel kurulunda 3 delege ve 1 başkan ile temsil edilecek olması ise, baro yönetimlerinin daha adil bir şekilde karar almasını sağlayabilecektir. Çoklu baro sisteminin bir diğer olumlu yönü ise aynı ilde birden fazla Baro bulunuyorsa, Avukatların aynı büroda birlikte çalışması ve avukatlık ortaklığı kurmaları için aynı baroya kayıtlı olma şartı aranmayacak olmasıdır. Bununla birlikte farklı barolarda kayıtlı olan Avukatlar, ortaklık kurabilecek ve aynı büroda çalışabilecektir. 28 Maddeden oluşan ve 11 Temmuz 2020’de yasalaşan bu kanun teklifinin iki maddesinde düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile; “Avukatlar, mahkemelere cübbe ile çıkmak zorundadır ve kılık kıyafet ile ilgili başkaca bir zorunluluk getirilemez” maddesine; “Staj donemi de dahil olmak üzere kılık kıyafet ile ilgili herhangi bir zorunluluk getirilemeyeceği” ibaresi eklenmiştir. Bu kanuna eklenen bir diğer madde ise, yukarıda da belirttiğimiz üzere ‘Avukat sayısı 5bin’den fazla olan şehirlerde en az 2bin Avukatın bir araya gelmesi ile oluşturulabilecek olan alternatif Barolara, kamu kurum ve kuruluşlarında ve Kamu İktisadi Teşebbüslerinde (KIT) görev yapan Avukatlarda dahil olacaktır’ ibaresi eklenmiştir. Ancak Avukat sayısının 2bin’in altına düştüğü durumlarda ise, Türkiye Barolar Birliği (TBB), levhaya kayıtlı Avukat sayısı 2bin’in altına düşen Barodan altı ay içerisinde asgari Avukat sayısının sağlanmasını yazılı olarak bildirecek, Baro 6 ay içinde levhasına kayıtlı Avukat sayısını 2bin’e tamamlayamaması durumunda Türkiye Barolar Birliği (TBB), bu baronun tüzel kişiliğine son verecektir. Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 28 maddeden oluşan ve yasalaşan bu Kanun teklifi, son yıllarda ciddi şekilde İstanbul, Ankara, İzmir gibi Büyükşehirlerde; artan Avukat sayısı, Avukatların Baro ile olan bağlarının kopmasına neden olmuştur. Avukatlar ile Barolar arasındaki bağları güçlendirmek için yapılan bu düzenleme kanaatimizce yerinde olacaktır.

Av. Osman Talha YILDIZ